הרצאה זו תעסוק ביחס לסעיף 8 לחוק המקרקעין היא דרישת הכתב: האם יש ליישם דרישה זו גם כאשר אי מילואה נבע מחוסר תום לב? נבחן את השתלשלות הפסיקה בעניין זה, עד שהגיעה לנקודת איזון שמאזנת את שתי הגישות.
סקירת פס"ד זוננשטיין נ' גבסו
נפתח בסקירת פס"ד זוננשטיין נ' גבסו. הסיפור עליו נסוב פס"ד עוסק בבני זוג (זוננשטיין) המבקשים לרכוש דירה מקבלן. בפגישתם הראשונה הם מסכמים וחותמים על זיכרון דברים בן ארבעה פרטים בלבד, כשלאידך לא נכללו פרטים מהותיים בנוגע לעסקה כגון גודל העסקה, תנאי תשלום וכו’. לאחר כחודש נפגשו הצדדים שוב. בפגישתם זו, השנייה במספר, הצדדים אכן מסכמים ביניהם סידרה של פרטים חשובים, אולם כאשר בסוף הפגישה ביקשו להעלות על הכתב את הפרטים החשובים. הקבלן מתחיל לכתוב את זיכרון הדברים המפורט יותר בכתב ידו, אלא שהוא כותב כמחיר הנכס – מחיר נמוך יותר מהמסוכם (לצורכי העלמת מס). זונשטטיין לא הסכימו לתת יד להעלמת מס, והמו"מ התפוצץ.
מכאן קמה תביעת זוננשטיין. הם תובעים את קיום העסקה, שכן לטענתם המו"מ התפוצץ לאחר שסוכמו הפרטים החשובים. לעומת זאת טען הקבלן, שפיצוץ המו"מ אירע עקב חוסר הסכמה בנוגע לתנאי התשלום.
בית המשפט המחוזי קבע כי התביעה תדחה, כיוון שתנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין, היא דרישת הכתב, לא באו על סיפוקם בזיכרון הדברים. מכאן הערעור של זוננשטיין. לטענם, הצדדים הגיעו להסכמות, נחתם כבר זיכרון דברים, אך העסקה בוטלה עקב חוסר תום לב גם אם חסרים פרטים הרי ניתן להשלימם.
הסכמה של דעת שלושת השופטים
בערעור בעליון, שלושת השופטים כותבים בעצמם פס"ד, כשכל אחד מהם כותב פס"ד שונה, וזו הסכמה:
טענת השופט ברק היא זו:
בהתנהלות הקבלן יש משום יסוד הדומה ל"אשם בהתקשרות". תן דעתך, הסיבה שבגינה לא נכרת חוזה נעוצה בכך שגבסו (הקבלן) נהג בחוסר תום לב (העלמת מס), וחוסר תום הלב של גבסו הוא לא איפשר את כתיבת החוזה. אין מתקבל על הדעת שתתקבל טענת אותו אחד שבגין חוסר ההגינות שלו לא נכרת החוזה, שפורמלית "לא נכרת חוזה". הכלל הוא, לשיטת ברק, שעיקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב.
וזו לשונו:
בניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה יש לנהוג בתום-לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)).
כאשר שניים מנהלים משא ומתן, אך החוזה שביניהם אינו מבשיל, שכן אחד מהם מסרב לשכלל את החוזה ללא טעם סביר, הריהו מנהל משא ומתן שלא בתום-לב. אם אחד הצדדים נוטע בלב חברו את האמונה, כי החוזה ביניהם תופס, הרי הוא אינו נוהג בתום-לב, אם לימים הוא מעלה את הטענה, כי לא נעשה כלל חוזה ביניהם, שכן הוא לא הועלה על ה"כתב".
הוא הדין, אם שלב ההצעה והקיבול הסתיים, אך הצד מסרב לחתום על מסמך בכתב הדרוש לשכלול העיסקה מטעמים בלתי חוקיים, כגון הרצון להערים על שלטונות המס.
משהופרה חובה זו לנהוג במשא ומתן בתום-לב, זכאי הצד התמים לפיצויים. אך אין זו תרופתו היחידה. הסעד הוא פונקציה של הזכות. על-כן עשוי הסעד להתבטא במקרים מיוחדים בראיית הפעולה, שהצד האשם מונע את ביצועה כאילו בוצעה, וממילא בראיית היחס בין הצדדים כאילו נוצרה ביניהם התקשרות מחייבת על-אף העדר "כתב"
לטענת השופט בייסקי:
תום הלב לא גובר על דרישת הכתב. אם נתבונן היטב, אמר ייסקי, מה שברק למעשה מבצע הוא ביטול סעיף חוק בספר החוקים. החוק דורש את דרישת הכתב, ובא ברק וטוען שיש ובמקרים של העדר דרישת הכתב בגלל חוסר תום לב אין צורך בדרישת הכתב; אבל לו זו משמעות הסעיף בחוק, שהרי לחוסר תום לב המחוקק קובע תרופה, ואין תרופתו אכיפה.
וזו לשונו:
השופט ברק מעלה לדיון סוגיה, שיש עמה משום חידוש אצלנו, ואולי אפילו מהפכה, ביחס לסעיף 8 לחוק המקרקעין… לגישת חברי: "..החובה לנהל משא ומתן בתום-לב עשויה לעתים להתגבר על דרישת 'הכתב', ואם הסיבה לאי-מציאותו של הכתב הינה חוסר תום-לב במשא ומתן, עשויות להיות נסיבות, שבהן יהא מקום להכיר בקיומו של החוזה גם בלא הכתב. תום-לב או כתב – תום-לב עדיף".
בסעיף 8 לחוק המקרקעין הושם הדגש על הכתב, ובכך העדיף המחוקק צורה זו של התקשרות על ני העיקרון של חופש החוזים; הדבר נתחייב כדי להקנות לעסקות במקרקעין את הביטחון והיציבות מבחינת טובת הציבור. ואם אמנם נעשו ניסיונות להתחמק מהוראה זו, שהיא דרישה מהותית (ועל כך מלין חברי השופט ברק), צא וראה, לאן עשויים להגיע ניסיונות ההתחמקות, כאשר תבוטל דרישת הכתב וייפתח פתח, תחילה צר והוא יתרחב בהמשך, לשכלול חוזה במקרקעין על בסיס טענה של חוסר תום-לב.
מודה אני, כי הקונצפציה להרכיב את עקרון תום הלב שבסעיפים 12 ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי) על דרישת הכתב מושכת ומלבבת, … ואולם מניה וביה יש בכך לא רק חקיקה שיפוטית אלא הלכה למעשה ביטול הוראה מפורשת של סעיף 8 לחוק המקרקעין, כל אימת שתועלה טענה של חוסר תום-לב; וטענות כאלה אינן חסרות, והן תרבינה אם יתקבל העיקרון המוצע. ומה יהא על הביטחון והיציבות, שהמחוקק ביקש להבטיחם בסוג זה של חוזים?
לטענת השופטת בן פורת:
אכן, ברמה העקרונית ברק צודק: תום הלב גובר על דרישת הכתב, אבל במקרה דנן עובדתית פשוט אין חוסר תום לב. כאשר אדם מבקש להעלים מס הרי זה עוול כלפי המדינה והחברה, אבל אין פה חוסר תום לב כלפי הצד למשא ומתן.
"מקובל עלי, כותבת השופטת בן פורת, "כי מכוח ה"אשם בהתקשרות" יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען, כאילו בוצעו. לפי השקפתי, תרופות הפיצויים המנויות בסעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) אינן בגדר רשימה סגורה או ממצה. נהפוך הוא, מעצם ההכרה בדרישת תום הלב כעקרון-על או כעיקרון-חולש נובע, שאין להצר את תחום התרופות לפיצויים בלבד…
ברם… דייני אם הצדדים רצו שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום. כאמור לעיל, די בכך כדי שהמשא ומתן בעל-פה, אפילו הוא נגמר בשלב מסוים בהסכמה בכל הפרטים הרלוואנטיים, לא יבשיל קשר מחייב, וממילא יאפשר לכל צד לחזור בו מן ההסכמה בעל-פה (שלפי הנחתי הושגה), כל עוד לא חתם על חוזה.
לפי ניסיוני השיפוטי, לא אחת קורה, שהצדדים מגיעים לעמק השווה בדיבור פה, לוחצים ידיים ומשיקים כוסות משקה כדי לציין את דבר ההסכמה, ואף-על-פי-כן מתחרט אחד הצדדים לאחר מכן, לפני שנקרא לחתום על חוזה המגבש את מה שהוסכם.
לפיכך, אילו קרה כך בענייננו – היינו הצדדים היו מסכימים בכל העניינים לרבות מועדי התשלום, במהלכו של המשא ומתן בעל-פה – עדיין מותר היה למוכר לחזור בו מהסכמתו, כגון על-ידי דרשה שכל המחיר ישולם לו לאלתר או במועדים שונים מאלה שהסכים להם קודם לכן.
נשאלת השאלה: כלום שונה המצב, אם השינוי בעמדת המוכר (לאחר הסכמה קודמת, כפי הנחתי) מתבטא לא בדרישה למועד שונה כי אם בדרישה שחלק מהמחיר ישולם "מתחת לשולחן", היינו לא ישתקף בחוזה. אותה שאלה הייתה ניצבת, אילו התנה את חתימת החוזה בניפוח המחיר שיופיע בו. לשון אחר, כלום דרישה לערוך חוזה, הנגוע באי-חוקיות, כמוה כחוסר תום-לב במשא ומתן במובן סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)?
[תשובת השופטת בן פורת היא, כי גם אם מדובר] שהמוכר (או הקונה) של נכס כלשהו מתנה במשא ומתן שתשלום מסוים יבוצע "מתחת לשולחן", או שבחוזה יירשם מחיר גבוה מהאמיתי – [אזי] אם הקונים, כאנשים ישרי דרך, לא היו מוכנים לתנאי אשר כזה, יש להלל אותם על כך – אולם מכאן ועד לקביעה, שעצם הצגת התנאי כמוהו כחוסר תום-לב במשא ומתן המצדיק ראיית ההתקשרות כאילו נעשתה בכתב ונחתמה – הדרך, לדעתי, רחוקה".
(אולם יש להעיר כי במקרה הזה דבריה של בן פורת בעייתיים משום שהיא לא מתייחסת כלל למה שבאמת מתחולל בפרשה זו והוא – פרישה מאוחרת ממשא ומתן! זה חוסר תום הלב האמיתי, והסיפור על העלמת המס הוא נושא שולי יחסית).
השתלשלות הילכת "חוסר תום לב כגובר על דרישת הכתב" בפסיקה
בפס"ד קלמר נ' גיא דעת המיעוט של ברק הופכת להיות ההלכה למעשה: תום הלב גובר על דרישת הכתב.
יחד עם זאת, ראה זה פלא: משנת 1995 ועד 2011 בית המשפט עושה בפועל הכול כדי להימנע מלחזור על ההלכה שתום הלב גובר על דרישת הכתב.
אכן, בשנת 2011 מגיע פס"ד שם טוב נגד פרץ, המשנה מאוד את הילכת קלמר נ' גיא. אכן תום הלב גובר על דרישת הכתב, אבל נקבע שיש לכך פרמטרים.
נסקור עתה כמה פס"ד חשובים שנוגעים בתחום הזה של חוסר תום לב מול דרישת הכתב המהותית:
עלריג נ' ברנדר
– בתמצית הסיפור הוא, ששני בעלי עסקים עורכים סיכום בעל פה כדלהלן: א' יממן רכישת קרקע שתירשם על שם ב', וזאת על סמך ההבטחה בעל פלה שבהמשך הדרך הם יהיו שותפים במיזמים שיוקמו על גבי המקרקעין. לבסוף, ב' מכר את הקרקע (בריווח), בלי לעדכן את א'. הוא היה מוכן להחזיר לו את הכסף שהשקיע במימון הרכישה, אבל טען שהיות שאין ביניהם סיכום כתוב, לא נתמלאה דרישת הכתב.
והנה, ביהמ"ש לא חוזר על הלכתו שתום הלב גובר על דרישת הכתב. בית המשפט עושה את המהלך הבא: על בסיס הילכת קל בניין, שם קבענו שבמקרה של חוסר תום לב ניתן לקבל פיצויי קיום, הרי שבטרם אנו מבטלים את דרישת הכתב הבה נראה מה בעצם דרוש כאן א': במקרה הזה א' דורש כסף. לשם מה הוא נכנס לעיסקת המקרקעין, לא בשביל הקרקע, אלא בשביל הכסף שינבע אחר כך מעיסקת היזמות שעל גבי הקרקע. אם כן – הנפגע, א' – הגיע לעסקה כדי להרוויח כסף! אם כך, אין צרך לדרוש אכיפה, נפסוק לך פיצויי קיום, כך ימולא מבוקשך, מבלי שאני – ביהמ"ש – אפגע בדרישת הכתב, בסעיף 8 לחוק המקרקעין.
לוין נגד שולר –
מדובר במקרה בו שני צדדים עורכים עסקה למכירת דירה. בזיכרון הדברים מופיעים שלושת הפרטים הבאים: השם, הנכס, והעסקה. העיסקה היא: שלוין יעבירו דירה לשולר, ולאחר שהדירה תהיה מוכנה תשולם התמורה במלואה. אכן לא צוין מחיר התמורה. (הסיבה עיקום המשונה הזה שבעיסקה היה, שלוין היו חייבים במס שבח והמתינו לקבלת פטור ממס השבח, ושולר הרוויחו שהם לא צריכים לשלם מיסים עבור הדירה). בפועל הדירה הועברה לשולר אולם לא התקיימה דרישת הכתב לעניין מחיר הדירה. אחרי תשלום חלק מהסכום נתגלעה מחלוקת בין הצדדים לגבי סכום התמורה. לטענת שולר, לוין העלה את הסכום מזה שסוכם ביניהם על פה.
השופטת שטרסברג-כהן קובעת: מן הנתונים עולה שיש פה העדה על ג"ד גם ללא הסכמה על מחיר, (עובדה שהדירה הועבר לשולר), ואות הוא שהמחיר הוא פרט לא חשוב ולא מהותי לגבי עיסקה זו.
לעומת זאת, שופטי הרוב אומרים: הלוא כלל אין וויכוח שסוכם המחיר, ולכן א"א לומר שהמחיר אינו פרט חשוב. אכן, למרות שיש פה חוסר תום לב: פרישה מאוחרת ממו"מ, למרות זאת השופטים לא חוזרים על ההלכה שחוסר תום לב גובר על דרישת הכתב, וזאת משתי סיבות שונות: 1. הסיבה בגינה לא הועלה המחיר על גבי הכתב יסודו ברצון להעלין מס, ובכן, מי שעושה זאת שלא יבוא להלין על חוסר תום לב. מי שרוצה שאשמור אליו, אומר בית המשפט, שיבוא אלי בידיים נקיות. 2. הסיבה השנייה היא, כי זאת – ההלכה הקובעת שחוסר תום לב מתגבר על דרישת הכתב – היא הלכה בעייתית.
עוזרי נ' שמיר –
בני זוג מתקשרים בהסכם לרכוש קרקע חקלאית. העו"ד משותף. הכל נסגר מלבד רישום בטאבו. בני הזוג סומכים על עו"ד ולא לוקחים איתם עותק של החוזה. אולם מסיבות שונות העו"ד לא הולך לטאבו. כך חולפות עוברות 30 שנה. המוכר והעו"ד מתו. ובני הזוג מבקשים לממש את הנכס שהפך כבר לחלקה לא חקלאית, אולם אין ביד חוזה! ומסתבר שהחוזה גם לא נשמר במשרד העו"ד שמת… הם אכן נזכרו ששלחו בעת הרכישה עותק לרשות המיסים, אולם במחסניהם התרחשה הצפה, והחוזה אבד. אכן העתק של תשלומי מסים על עיסקת רכישת החלקה קיימים.
בני הזוג באים אפוא לבית המשפט וטוענים: הנה לנו הוכחה גמורה כי התקיימה רכישת החלקה על ידינו.
כנגד זה טוענים יורשי בעלי הנכס – המסמך שמביאים בני הזוג אכן עונה על דרישת כתב ראייתית אולם אין הוא עונה על דרישת כתב מהותית. דרישת כתב מהותית תובעת: תביא חוזה חתום של העיסקה!
ביהמ"ש המחוזי קבע שיש פה חוסר תום לב מצד יורשי בעלי הנכס (פרישה מאוחרת ממשא ומתן). לשיטתו, הם היו צריכים לחתום על החוזה, אחרי שיש העדה על קיום העסקה. אך באמת חוזה אין כאן, כי דרישת הכתב המהותית לא מתמלאת.
אכן ביהמ"ש העליון דוחה את פסק הדין של המחוזי. לשיטתו, חוסר תום לב לא גובר על דרישת כתב, אבל התמלאה פה דרישת הכתב המהותית. היות שיש יש לנו ראיה שהתקיימה פה דרישת הכתב המהותית, די לנו בזה.
פס"ד שם טוב נ' פרץ
בפס"ד שם טוב נ' פרץ אכן שב בית המשפט וחוזר על ההלכה שתום הלב גובר על דרישת הכתב. אבל כאמור, כעת הוא מסייג את הלכה זו בסייגים משמעותיים: יש ליישם הלכה זו (שחוסר תום לב גובר על דרישת הכתב) 1) רק כשיש זעקת הגינות, 2) ורק במקום שיש מעשה עשוי. במקום שהמעשה לא עשוי, שאם העסקה לא בוצעה, אז בוודאי שתום הלב לא גובר על דרישת הכתב.
השורה תחתונה שעולה מן הפסיקה עד כה היא זו:
ההלכה שתום הלב גובר על דרישת הכתב קיימת. אכן, כשבא ביהמ"ש בא ליישמה עליו להתחשב בשלושה פרמטרים שונים:
- מה האינטרס של הנפגע? אם האינטרס הוא כסף – כי אז יספיקו פיצויים ואין צורך באכיפה, ואו אז תום הלב לא יגבור על דרישת הכתב.
- זעקת ההגינות.
- מעשה עשוי. אם העסקה לא בוצעה – יש מחלוקת בפסיקה האם תום הלב יגבר על דרישת הכתב.