בפסק הדין נקבע כי עם חקיקת חוקי היסוד (חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו) במרץ 1992 חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. הן הפכו לזכויות חוקתיות. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי. חוק "רגיל" של הכנסת אינו יכול לשנותן.
סעיף 1
במבנה החוקתי של מדינת ישראל, נתונה בידי הכנסת הסמכות החוקתית להעניק חוקה לישראל. הכנסת השתמשה בסמכותה זו, ובחוקקה את חוקי היסוד העמידה אותם במידרג הנורמאטיבי שבהם עומדים שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם מעל לחקיקה הרגילה, כך שסתירה בין האמור באחד משני חוקי היסוד לבין האמור בחוק רגיל גוררת אחריה בטלותו של החוק הסותר.
סעיף 2
בית המשפט באשררו את המהפכה החוקתית לא ממציא דבר.
הכנסת לא יצרה יש מאין, זו סמכותה. גם "בית המשפט העליון לא יצר יש מאין. פסיקתנו היום משתלבת בפסיקתנו מאז פרשת ברגמן".
סעיף 3
המהפכה החוקתית מבוססת על ההלכה הפסוקה זה מכבר:
למעשה, מסביר השופט ברק, קביעה בדבר המידרג הנורמטיבי שבקצהו העליון עומדים חוקי היסוד בעניין זכויות אדם, הם השתכללות של תהליך שמתרחש מזה זמן בפסיקת בית המפשט העליון. "בלא תרומתה של ההלכה הפסוקה, לא ניתן היה לעצב את המבנה החוקתי בתחום זכויות האדם. בלא זכויות אדם הילכתיות,, לא היו מוכרות אצלנו זכויות אדם חוקתיות".
סעיף 4
החידוש של המהפכה החוקתית מתבטא בכך שניתן מעמד חוקתי לקביעה כי יש להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
זכויות אדם קיימות בישראל מימים ימימה. החידוש של המהפכה החוקתית הוא ברמה הנורמאטיבית. מכאן ואילך, "חוק רגיל הפוגע בזכות חוקתית בלא שיהלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית,, בלא שיהא לתכלית ראויה, ובלא שיהא במידה הדרושה- הוא חוק לא חוקתי, ועל-כן ניתן להצהיר על בטלותו."
החידוש הוא שאם בעבר היה מקובל שהכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק כרצונה, כולל חוק שנוגד זכויות אדם, הרי שכעת חל בכך שינוי. הכנסת הגבילה את עצמה באמצעות שימוש בסמכויותיה המכוננות.
סעיף 5
לכנסת יש סמכות ליתן חוקה לישראל
סעיף 6
מניין הסמכות של הכנסת ליתן חוקה לישראל?
השופט ברק מבסס זאת על 3 מודלים שונים:
- מכוח הרציפות החוקתית. וכך זה עובד: מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה על ידי האסיפה המכוננת, ובפקודת המעבר לאסיפה המכוננת נקבע כי היא תהיה גם הרשות המחוקקת; נקבע כי האסיפה המכוננת היא הכנסת; החלטת הררי קבע כי הכנסת תייצר חוקה לישראל פרקים פרקים. מכאן שלכנסת יש סמכות לתת חוקה.
סעיף 7
המודל השני לביסוס סמכות הכנסת ליתן חוקה לישראל.
המודל של הארט, יש נורמות ראשיות ונורמות משניות.
- הנורמות המשניות תפקידן להסביר כיצד נוצרים הכללים הראשונים. הנורמה המשנית החשובה ביותר היא "כלל ההכרה" – כלל הקובע כיצד נוצרות הנורמות הראשוניות, מה המעדן הנורמטיבי וכו'. כלל זה נקבע על ידי בית המשפט, שאינו יוצר יש מאין אלא משקף את העמדה האובייקטיבית בדבר "מערכת החיים הלאומיים" של מדינת ישראל.תפיסות היסוד של החברה בישראל היום – המהוות ביטוי של הניסיון הלאומי כולו – הינן כי הכנסת נתפסת בתודעה הלאומית שלנו כגוף המוסמך ליתן חוקה לישראל. תודעה זו ראשיתה בטרם הקמת המדינה, ובהכנות למתן חוקה. תודעה זו גובשה בהכרזת העצמאות. היא קרמה עור וגידים בבחירות לאסיפה המכוננת. היא התגבשה בתפיסה החברתית-משפטית כי הכנסת היא בעלת הסמכות המכוננת.
מודל זה מכונה "מודל המבנה החוקתי-נורמטיבי בזמן נתון". מודל זה, כאמור, מבוסס על ההבחנה בין נורמות ראשוניות לנורמות משניות. הנורמות הראשוניות מסדירות כללי התנהגות עבור החברה. הנורמות המשניות קובעות כיצד נוצרות הנורמות הראשוניות, כיצד ניתן לשנותם וכיצד מוכרעים סכסוכים לגביהם. בגדרן של הנורמות המשניות תופס מעמד בכורה "כלל ההכרה", על-פיו קבעו שופטי בית המשפט העליון כי לכנסת נתונה סמכות מכוננת ומחוקקת, כי הכנסת מוסמכת להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה וכי מעשה החוקה של הכנסת עומד מעל מעשה החקיקה שלה.
סעיף 8
המודל של דוברקין:
- מודל זה שואל: מהו הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של שיטה נתונה בזמן נתון. על-פי מודל זה, לגוף פלוני )כגון הפרלמנט( הסמכות להעניק חוקה למדינה, אם מסקנה זו היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של אותה מדינה. "בהפעילנו מודל זה בישראל, דומה כי הפירוש המתאים ( fit ) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו כי לכנסת הסמכות לכונן חוקה לישראל".
מודל זה גם מכונה "מודל הפרשנות ההיסטורית". על-פי מודל זה, כאמור, לגוף פלוני הסמכות להעניק חוקה למדינה אם מסקנה זו היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של אותה מדינה. לדעת ברק, הפירוש הטוב ביותר של מכלול ההיסטוריה המשפטית-חברתית של מדינת ישראל הוא שבתודעה החברתית והמשפטית של ישראל טבועה התפיסה כי הכנסת מוסמכת ליתן חוקה לישראל. זהו חלק מהתרבות הפוליטית של ישראל וזהו הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה המשפטית והחברתית, מקום המדינה ועד היום.
סעיף 9
הדברים דלעיל הם הפרשנות האובייקטיבית של ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל.
סעיף 10 – 18
בסעיפים אלו עוסק ברק בביסוס מודל "הרציפות החוקתית" לאור מחקר היסטורי-משפטי.
בסיום מחקרו כותב השופט ברק:
אין כל ספק בלבי כי הכרעתנו היום צריכה להיות אחת ויחידה: הרציפות החוקתית לא נקטעה. לכנסת השנייה נתונות סמכויות של אסיפה מכוננת. אכן, כל מסקנה אחרת אינה מתיישבת עם הניסיון הלאומי שלנו. צא וראה: מאז כינוסה של הכנסת השנייה עברו ארבעים וארבע שני… במשך כל השנים הללו המשיכה הכנסת במפעל החוקה וחוקקה אחד-עשר חוקי יסוד; היא המשיכה לראות עצמה מוסמכת ליתן חוקה לישראל; היא המשיכה לשריין את ההוראות בחוקי היסוד לפני פגיעה בהם בחקיקה רגילה. במשך כל השנים הללו המשיכו מורי המשפט וחכמיו לראות בכנסת רשות המוסמכת ליתן חוקה לישראל… במהלך שנים אלה פסק בית המשפט העליון כי להוראות השריון שבחוקי היסוד יש כוח חוקתי וכי ניתן מכוחן לבטל חקיקה רגילה נוגדת. כל אלה גם יחד מובילים, לדעתי, למסקנה כי הרציפות החוקתית נמשכת; כי על-פי כלל ההכרה שלנו הכנסת – הכנסת השנייה וכל כנסת שלאחריה – מוסמכת ליתן חוקה לישראל; כי לכנסת של היום נתונה הסמכות המכוננת; כי לכנסת "שני כובעים": כובע הסמכות המכוננת וכובע הסמכות המחוקקת.
סעיף 35
סקירת פסיקת בית המשפט העליון כמכיר בכוחה של הכנסת לשריין הוראות חוקי יסוד לפני חקיקה רגילה.
סעיף 36 – 37
מאז חיקוק חוקי יסוד חופש העיסוק וכבוד האדם, ועד לפס"ד המזרחי, כבר פסק בית המשפט העליון כי 2 חוקי יסוד אלו הם בעל מעמד חוקתי על חוקי.
סעיף 38 – סיכום ביניים
סעיף 39
סמכותה המכוננת של הכנסת מצויה בידי העם; בית המפשט הוא הפרשן הנאמן של רצון העם בחוקה.
הסמכות המכוננת של הכנסת תמיד שאובה מן העם. חוקה היא פעולה היוצרת שלטון: העם הוא הקובע – על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה. המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון – אשר מפעיל את כלל ההכרה – לקבוע כי הכנסת בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד, וכי בכוננה חוקה היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה. כוחה של הכנסת להכין חוקה הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת תקבע כי נסתיים מפעל החוקה.
סעיף 40 – 41
התייחסות לעמדתו של השופט חשין לפיה הכנסת אינה יכולה לכבול את עצמה.
לדעת השופט ברק, עמדתו של השופט חשין מבוססת על עמדה משפטית אנגלית. אולם,
"ההיסטוריה שלנו שונה מהאנגלית. לכנסת שלנו סמכות מכוננת, ובאמצעותה ניתן להגיע להסדרים חוקתיים שהאנגלים מתקשים להגיע אליהם. קובע אני זאת לא משום ששש אני אלי חוקה, כשם שחברי קובע את קביעותיו שלו בלא שהוא שש שלא תהא לנו חוקה. קובע אני זאת כי אלה הם – לפי מיטב הכרתי המקצועית ועל בסיס מיטב ניסיוני להיות אובייקטיבי – המבנה החוקתי וההבנה החוקתית שלנו כיום.
אכן, אם הכנסת תחליט שלא להמשיך במפעל החוקה, אראה בכך החלטה לגיטימית שיש לתת לה אותו תוקף כמו להחלטתה להמשיך במפעל החוקה. אך כל עוד הכנסת לא החליטה להפסיק את מפעל החוקה, על בית המשפט ליתן תוקף חוקתי למפעל זה, תהיינה דעותיו של השופט אשר תהיינה."
סעיף 42 – 46
השופט ברק חולק על השופט חשין שסובר שסמכותה המכוננת של הכנסת פקעה עם הכנסת הראשונה, וסבור כי היא ממשיכה גם כעת.
סעיף 47 – 48
התייחסות ברק לטענת חשין על פיה ההכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת מהווה פגיעה בדמוקרטיה הישראלית, ונעשתה בלא לשאול את פי העם
תשובת השופט ברק: אני נגד הגבלה עצמית של הכנסת בעניינים של יום יום. יחד עם זאת, "דמוקרטיה "אמיתית" מכירה בכוחה של חוקה – פרי הסמכות המכוננת – לשריין את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, לפני כוחו של הרוב".
בענייני חוקה וזכויות אדם חוקתיות, מתן כוח לרוב לפגוע בזכויות המיעוט הוא מעשה בלתי דמוקרטי. הגנה על זכויות הפרט והמיעוט ועל ערכי היסוד של המבנה המשפטי מפני כוחו של הרוב, הוא המעשה הדמוקרטי.
דמוקרטיה של רוב בלבד, שאינה מלווה בדמוקרטיה של ערכים, היא דמוקרטיה פורמאלית ו"סטטיסטית", דמוקרטיה אמיתית היא זו המגבילה את כוחו של הרוב כדי להגן על ערכיה של החברה; כדי להגן על "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" כדי להגן "על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין" (סעיף 1 לחוק היסוד).
לגבי הטענה: "והעם היכן הוא"? עונה השופט ברק:
"כל פסק דיני אינו אלא נסיון להצביע על כך כי רעיון החוקה והוצאתו מהכוח אל הפועל לא היה עניין של יחידים "אנשי משפט ועוד כמה – וכמה אנשי רוח – שניים שלושה בסעיפיה פורייה" אלא הוא משקף את התודעה הלאומית".
סעיף 49
פנייה מיוחדת לעם לאשרר את חוקי היסוד אינה חיונית: התרבות הפוליטית והמשפטית שלנו גורסת כי את העם שואלים בבחירות הנערכות לכנסת.
אין לומר כלל כי העם לא שותף במפעל החוקה, וכי חברי הכנסת עשו מה שעשו מאחורי גבו של העם. הדברים כולם נעשו בגלוי, לעין הציבור. הציבור הביע דעתו בבחירות, ובחר במפלגות הרצויות לו, בין השאר, על-פי עמדתן לעניין החוקה.
סעיף 50 – סיכום ביניים
סעיף 51
היתרונות של תורת הסמכות המכוננת.
סעיף 59 – 60
ביסוס הקביעה כי אין לשנות חוק יסוד אלא בחוק יסוד.
סעיף 61
זאת (סעיף 60) למרות שבעבר שררה ההשקפה כי ניתן לשנות חוק יסוד בחקיקה רגילה
סעיף 62
הרשאית הכנסת, שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת, לכבול את כוחה המכונן לשנות את חוקי היסוד ובכך ליצור "נוקשות" להוראותיה החוקתיות ?
לדעת השופט ברק התשובה היא חיובית. דבר זה נובע מעצם התפקיד המכונן עצמו. תפקיד זה בא ליצור מסמך המעגן נורמות שאין לשנותן אלא בדרך מיוחדת. התפקיד המכונן נועד מעצם טבעו ליצור חוקה פורמאלית, שמשמעותה האינהרנטית היא קביעת הוראות בדבר דרכי שינוי החוקה, אותן ניתן לשנות בדרך של מילוי ההוראות האלה, שאם לא כן השינוי החוקתי אינו חוקתי.
סעיף 63
סעיף רכיב הנוקשות בחוקי היסוד מתבטא במספר קטן של חוקי יסוד. יחד עם זאת, אין בהיעדר הכבילה הורדת מעמד חוק היסוד לדרגה של חוק רגיל. חוק-יסוד שאינו נהנה מנוקשות הוא חוק-יסוד. אין הוא חוק "רגיל", ואין לשנותו בחוק רגיל.
סעיף 64
השופט ברק משאיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן לפגוע בהסדריו של חוק יסוד באמצעות חוק רגיל. יחד עם זאת הוא קובע כי פיסקת ההגבלה (סעיף 4 לחופש העיסוק וסעיף 8 לכובד האדם) קובעת שריון מהותי לחוקי היסוד. "מכוחה, אין לפגוע על-ידי חוק רגיל בזכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד, אלא אם כן החוק הרגיל מקיים דרישות מהותיות באשר לתוכנו. הוראת שריון זו תופסת. היא חוקתית."
סעיף 65
חוק רגיל קובע במפורש כי הוא בא לפגוע בהוראות חוק היסוד בלא לקיים את תנאי המהות הנדרשים. מה דינו של חוק רגיל זה? לדעת השופט ברק, חוק רגיל זה הוא חוק לא חוקתי. ניתן להכריז על בטלותו.
סעיף 66
האם הכנסת יכולה לשריין חוק רגיל?
השופט ברק מבקש להשאיר שאלה זו בצריך עיון, אבל קובע כי אין הדבר בטוח כלל. רהצידוק לשריון ולכבילת הכנסת "נגזר ממהותה של חוקה מההגיון המונח בבסיסה… היא נעשית בתחום ערכי היסוד אותם מבקשת החברה לשמר", אבל כלל לא בטוח שיש לה לכנסת את הכוח לכבול עצמה סתם.
סעיף 74
האם בית המשפט העליון מוסמך לבטל חוקים גם כאשר החוקה לא מסמיכה אותה מפורשות לכך?
תשובת השופט ברק: יש לבדוק את התרבות המשפטית של העם, ולפיה להכריע.
המסורת המשפטית האמריקנית מעניקה לבית המשפט סמכות לבצע ביקורת שיפוטית, והניסיון האמריקני השפיע על החשיבה החוקתית בעולם כולו.
ומכאן שהתשובה, גם בישראל, לשאלה הנ"ל היא: חיובית. בית המשפט מוסמך לבצע ביקורת שיפוטית.
ההיגיון:
תיתכן סתירה בין שתי סמכויותיה של הכנסת (כרשות מכוננת וכרשות מחוקקת). בפסק הדין התעוררה השאלה כיצד להכריע במצב בו חוק רגיל של הכנסת (כרשות מחוקקת) סותר חוקי יסוד (שניתן מתוקף סמכותה כרשות מכוננת). נקבע כי כיוון שחוקי יסוד נמצאים במדרג נורמטיבי גבוה יותר מחוקים רגילים, הם גוברים על חקיקה רגילה של הכנסת. כדי להימנע מסתירה כזו, ובשל העובדה שחוקי היסוד מבטאים את עקרונות היסוד של המשטר והמשפט הישראלי, יש לפרש את החקיקה הרגילה בהתאם לחוקי היסוד.