תכליתה של העדפה המתקנת
תכליתה של העדפה המתקנת היא להגשים שוויון הזדמנויות לחברי קבוצות שמאופיינות בתת שוויון הזדמנויות שיטתי, ניכר, מתמשך בשל השתייכותם הקיבוצית.
אין די בקביעה: שאין לפגוע בזכויות חברי קבוצות שמאופיינות בתת שוויון, משום שבכך אין משום פתרון לאלה שאין בכוחם להגיע לרף של מימוש הזכות. צריך להביא, אפוא, גם לקיומו של שלב חיובי שיביא למימוש הזכות. הזכות השלילית ("אסור לפגוע בזכות") לא הספיקה כדי להגשים את התכלית.
זו המשמעות של העדפה המתקנת.
לדעתי (=ד"ר להב), העדפה מתקנת נובעת מזכות מעורבת – שמכילה גם מרכיב קיבוצי (העדפה של הפרט בתוך חלק מקבוצה מסוימת שעד כה הופלתה) – אך יש בה מרכיב אישי, שכן תכליתה היא: לקדם את שוויון הזדמנויות של הפרט שמשתייך לקבוצה מסוימת.
סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות
במרץ 1993 נתקבל בכנסת תיקון לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975. תיקון זה הוסיף לחוק החברות הממשלתיות, בין היתר, את סעיף 18א שקבע לראשונה בשיטת המשפט הישראלי את החובה החקיקתית להעניק ייצוג הולם לבני שני המינים במועצות המנהלים של החברות הממשלתיות:
18א. (א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.
(ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה.
פסק דין שדולת הנשים הראשון
תיקון זה נידון לראשונה כשנה וחצי מאוחר יותר, בפסק דין שדולת הנשים הראשון. בפסק דין זה, ביטל בית המשפט לראשונה מינויים של דירקטורים גברים במועצות המנהלים של חברות ממשלתיות, וזאת כיוון שהרשויות הממנות המוסמכות לא מילאו אחר החובה המוטלת עליהם בסעיף 18א הנ"ל.
פסק דינו של השופט מצא בעניין שדולת הנשים הראשון מהווה דוגמה לפיתוח המשפט באמצעות הפרשנות של הזכות לייצוג הולם.
השופט מצא פירש את סעיף 18א פרשנות תכליתית, לשיטתו הזכות לייצוג הולם מהווה הגשמה של זכות להעדפה מתקנת שנועד להגשים תוצאה של שוויון בפועל.
הרי מה רצה המחוקק? מהי תכלית החוק? הלוא המחוקק כותב את החוק למטרה מסוימת. ובכן, טוען השופט מצא, המחוקק רצה להגשים את הזכות להעדפה מתקנת – להגשים את שוויון ההזדמנויות לנשים. ולכן, בבואי לפרש את הסעיף, עלי לפרשו באופן שיגשים את תכליתו.
מה היקפה של ההעדפה המתקנת: עד להשגת ייצוג הולם, "ככל שניתן בנסיבות העניין". אין המדובר בחובה למנות בכל מקרה ובכל הנסיבות דווקא אישה, אלא להעניק "משקל בכורה" בתהליך האיזון בין משקלה של הזכות החקיקתית לייצוג הולם לבין משקלם של העניינים המתנגשים.
אין המדובר בקביעת מכסות שוות או בקבעת מכסות כלשהן לייצוגם של גברים מזה ושל נשים מזה; אלא המדובר במתן ייצוג יחסי לכל אחד מן המינים, ששיעורו הראוי צריך להיקבע על-פי אופיו, מטרותיו וצרכיו המיוחדים של התאגיד, הממשלתי או הסטטוטורי, שעניינו עומד על הפרק, ועל-פי ההתפלגות של המועמדים המצויים, מבני שני המינים, המתאימים לכהונה הספציפית המבוקשת. אפשר שהמסקנה הנגזרת מנקודת מוצא זו הינה, שבהיעדר נסיבות מוכחות המצדיקות מתן משקל יתר לבני אחד המינים, יש לפרש "ביטוי הולם" כמחייב מתן ייצוג שווה לגברים ולנשים. אך, ככלל ובמיוחד, יש להיזהר מפני השתרשותה של תפיסה הגורסת כי מתן ייצוג כלשהו לנשים עשוי להיחשב כמתן ביטוי הולם לייצוגן.
ככל שמשקלה של הזכות גבוה יותר, נדרשות נסיבות עניין מיוחדות ובעלות משקל כבד יותר שיצדיקו את הפגיעה בזכות.
בפס"ד זה קובע השופט מצא כי
- הנטל להוכיח כי "בנסיבות העניין" אין למנות אישה – מוטל על הרשות המוסמכת למנות את המינוי.
"נטל זה איננו קל. כדי לשאתו מוטל על השר הממנה להראות כי בד את האפשרות למנות מועמדת מתאימה אך נוכח כי בנסיבות העניין הדבר אינו ניתן. אף חובת הבדיקה החלה עליו אינה קלה. כדי לעמוד בה מוטל על השר לנקוט אמצעים סבירים לאיתורה של מועמדת מתאימה. היקף האמצעים תלוי בסוג המינוי העומד על הפרק. מקום שעליו למנות דירקטור מקרב עובדי משרדו, תקיף הבדיקה את כלל העובדות במשרדו שלכאורה הינן בעלות הכישורים הראשוניים הנדרשים. ואם בידו לבחור את המועמד מקרב הציבור הרחב, חייבת בדיקתו להתייחס למיגזרי האוכלוסיה שבקרבם עשויה להימצא המועמדת הנאותה. אין משמעות הדבר שעל השר לחתור בכל מחיר לאיתורה של מועמדת אלמונית שהינה בעלת הכישורים הדרושים. אך הוא גם לא ייצא ידי חובתו בעריכת חיפוש "פורמאלי" אחר מועמדת כלשהי. לשם מילוי חובתו כיאות עליו לנקוט אמצעים סבירים שמטרתם להביא לאיתורה ולמינויה של מועמדת ראויה. לשם כך אין זה מן הנמנע שהשר יסתייע, לא רק בעוזריו וביועציו, אלא גם בגופי ציבור חיצוניים (כהתאחדויות של עוסקים, לשכות והסתדרויות של בעלי מקצועות חופשיים, איגודים מקצועיים, האוניברסיטאות, עמותות של נשים וכדומה) וכן בגורמים מקצועיים (כדוגמת היועצת למעמד האישה במשרד ראש הממשלה), שיש בידם המידע הרלוואנטי הדרוש לו והעשויים להציע מועמדות שהינן בעלות הכישורים הדרושים למינויים כאלה ואחרים".
- ככל שניתן בנסיבות הענין – כישורים דומים: כדי שהזכות תחול אין לדרוש זהות בכישורי המועמדים, מספיק "כישורים דומים " ולא דווקא כישורים זהים.
לכן לאור פרשנות תכליתית, למשל: כשיש דרישה לניסיון קודם במקום שבו לא ניתנה קודם לכן הזדמנות לנשים נקבע שרק במקרים קיצונים נעניק משקל מכריע לניסיון קודם.
בקביעתו של סייג זה ("ככל שניתן בנסיבות העניין") ביקש המחוקק לאזן בין שני אינטרסים העלולים להיות מנוגדים: 1. חיוב להעדפה מתקנת מחד גיסא, ו2. קיומם של אילוצים הנובעים מן האפשרויות המעשיות הקיימות מאידך גיסא.
אך מה גדרו של האיזון הראוי? פשיטא שאם לכהונה מסוימת אין אף מועמדת המקיימת את תנאי הכשירות ההכרחיים, קל יהיה לקבוע כי מתקיימים תנאי הסייג, לאמור, שמינויה של אישה איננו אפשרי בנסיבות העניין.
אך מה הדין, כשהן המועמדים והן המועמדות לכהונה פלונית ניחנים בכל הכישורים ההכרחיים, אלא שכישוריה של אף אחת מן המועמדות אינם מגיעים לרמת כישוריו של אחד המועמדים? כלום גם במקרה כזה ניתן יהיה לקבוע, שאין מנוס מפני העדפתו של המועמד, שביחס לכל שאר המועמדים והמועמדות הינו הטוב ביותר?
… כשלעצמי, מבכר הייתי לאמץ מבחן גמיש יותר, התולה את ההכרעה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה נתון, תוך בחינת הרלוואנטיות שיש בהקשר האמור ליתרונו היחסי של המועמד, על רקע ההכרה במרכזיותו של עקרון ההעדפה המתקנת.
כך, למשל, אם יתרונו של מועמד על פני מועמדת מתחרה, נובע מהיותו בעל ניסיון מעשי עשיר במיוחד בכהונה בדירקטוריונים שונים, נוטה הייתי להכשיר את ההתחשבות בניסיונו של המועמד, כבשיקול המצדיק את העדפתו, רק אם היה מוכח כי, בנסיבות העניין, ניסיונו העשיר של המועמד מהווה שיקול רלוואנטי בעל משקל מיוחד; כגון, שבהרכב הקיים של הדירקטוריון מכהנים דירקטורים מנוסים מעטים ומטעם זה נודעת חשיבות מיוחדת לצירופו של דירקטור שהוא עתיר ניסיון. שאם לא אלה פני הדברים, ראוי לכאורה לבחור במועמדת, חרף היותה מנוסה פחות.
טעם הדבר נובע מעקרון ההעדפה המתקנת; שכן, במציאות חברתית שבה הופלו נשים יהיה זה אך טבעי שיימצאו יותר גברים מנשים שהינם בעלי ניסיון ניהולי.
העדפתם של מועמדים, על פני מועמדות, בשל היותם בעלי ניסיון מעשי רב ומגוון יותר, עלולה לקיים בעינם לאורך ימים ושנים אותם מודלים של הפליית נשים, שסעיף 18א נועד להעבירם מן העולם.
לא למותר להוסיף כי אותם שיקולים עצמם עשויים להעמיד במבחן גם את הגדרת הכישורים, שעל פיה יחליט שר כי בנסיבות העניין לא ניתן למנות אישה. לאמור: אם יימצא שתנאי הכשירות, שעל פיהם החליט השר להעדיף מינויו של גבר, אינם רלוואנטיים למילויה של הכהונה המסוימת, אפשר וראוי שייקבע כי הסייג אינו חל ושהופרה החובה להעדיף מינוי של אישה.
- הפגיעה באלו שכבר מונו – הפגיעה באלו שכבר מונו כדירקטורים (שהינם בבחינת צדדים תמי לב) הינה פגיעה רלוונטית שיש לשקול אותה, אולם למרות זאת בנסיבות הראויות אין להימנע מלהעניק משקל מכריע לשיקול בדבר הגשמת הייצוג ההולם.
סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים)
עברו חודשיים בלבד מאז ניתן פסק הדין בעניין שדולת הנשים הראשון, ובהשראת פסק הדין הוצעה הצעת חוק פרטית שהתגבשה בסופו של דבר לסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, שבו נאמר בס"ק א:
"בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות הענין, לייצוגם של בני שני המינים וכו'".
מאוחר יותר חוקקו הוראות חוק נוספות, בעלות תחולה מצומצמת יותר, המעניקות את הזכות לייצוג הולם בגופים קונקרטיים.
עניין שדולת הנשים השני
בפסק דין תקדימי זה קבע השופט חשין את קיומה של זכות הלכתית כללית לייצוג הולם לבני שני המינים ב"גופים ציבוריים".
איך חשין קובע קביעה זו? ובכן, תחילה הוא סוקר את התפתחות עקרון השוויון בישראל: "כך היה בראשית, ובהולכנו בדרך ויהי קול השופר הולך וחזק מאוד. חוק רדף חוק רדף חוק, וכל אלה – בזה אחר זה – שזרו עצמם על פתיל השוויון". וממשיך וכותב: "חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נדמו בעינינו לנקודות אור, והאור הוא אור השוויון, שוויון האישה לגבר בכל עניין ועניין. נלך מנקודת אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה".
אחר כך הוא עוסק בהתפתחות עקרון העדפה המתקנת (להלן ציטוטים מלשונו):
- הפלייתה של האישה לרעה הינה רעה חולה המלווה את החברה מימי-קדם, מאות ואלפים בשנים. הפליה מתמשכת זו יצרה אורחות-חיים ואורחות-מחשבה מסוימות, ואלו העמיקו שורש עד שלעתים דומה – על דרך ההפלגה – כי יצרו מעין-מוטציה במערכת הגנטית שלנו. מכל מקום, כולנו ידענו כי אורחות אלו לא ניתן לשרשן מבוקר עד ערב.
- לתיקון המצב הלכו אפוא בעלי-הרפורמה בענייננו על דרך הטלתה של חובה להביא לייצוגן של נשים במקומות עבודה, במועצות מנהלים וכו'. באותו עניין עצמו (אך לא רק בו) צמח ועלה מוסד ההעדפה המתקנת, שגם היא מקורה ב"ייצוג" החסר של נשים.
- הוראות הסעיפים 15א לחוק המינויים ו18א לחוק החברות הממשלתיות עשויות לשמש דוגמאות ראויות להטלתן של נורמות המחייבות מתן ייצוג הולם לנשים בשירות המדינה ובמועצות המנהלים של חברות ממשלתיות, ולעשיית מעשים של העדפה מתקנת להשגת היעד של ייצוג הולם.
- הוראת סעיף 15א לחוק המינויים נועדה במקורה לחול על שירות המדינה, אך כפי שראינו הרחיב המחוקק את תחום פרישתה גם על רוב עובדי הביטוח הלאומי.
- אשר להוראת סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, גם את תחומה של זו מצא המחוקק להרחיב והחילה על תאגידים שהוקמו כחוק. להשלמה נוסיף, שהממשלה החליטה – כסמכותה בסעיף 3 לחוק המינויים – להחיל את הוראת סעיף 15א(א) לחוק המינויים על כלל הרשויות המקומיות (ההחלטה היא מיום 14.8.1997, ונתפרסמה בי"פ תשנ"ז 5392). ואין אלו הדוגמאות היחידות שלעניין.
הנה כי כן, הוראת סעיף 15א לחוק המינויים אינה חלה אפוא במישרין על עניינה של המוסד לביטוח לאומי. גם הוראת סעיף 18א – למרבה הצער – להבדיל מהוראות-חוק אחרות מחוק החברות הממשלתיות – לא הוחלה אלא על מינוי חברים למועצת המוסד לביטוח לאומי..
אבל למרות זאת, קובע השופט חשין:
- בעלי סמכות למנות או לבחור חייבים אפוא לפעול ביושר ובהגינות, בלא לשקול שיקולים זרים, בסבירות, בשוויון וללא הפליה. אם לא יעשו כמוטל עליהם, יכול שיתמנה או ייבחר לכהונה פלונית מי שאינו ראוי לכך; לא ייבחר הראוי לכך ושירות הציבור יימצא נפגע.
- במנותו סמנכ"ל למוסד לביטוח לאומי, על השר לפעול ביושר, בהגינות ובלא שיביא במניין שיקוליו שיקולים זרים. ועיקר לענייננו עתה: חייב הוא לנהוג בשוויון ובלא הפליה.
בכך אפוא נקבעה קיומה של זכות הלכתית לייצוג הולם לבני שני המינים בגופים ציבוריים.
סעיף 6 ג לחוק שווי זכויות האשה
המחוקק הולך בעקבות שני פס"ד הנ"ל ומחוקק את סעיף 6 ג לחוק שווי זכויות האשה – "כישורים דומים" (מצא) החלה כללית (חשין).
(א) בגוף ציבורי ובועדות המכרזים והמינויים של גוף ציבורי, יינתן ביטוי הולם בנסיבות הענין, לייצוגן של נשים בסוגי המשרות ובדירוגים השונים בקרב העובדים, ההנהלה, הדירקטוריון והמועצה, ובלבד שאם לצורך ביצוע הוראה זו נדרשת העדפת אישה, תינתן העדפה כאמור אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים.
מה היחס בין סעיף 6ג לבין פס"ד שדולת הנשים השני?
ההסדר החקיקתי החיובי שבסעיף 6ג שקובע את הזכות לייצוג הולם לנשים בגופים ציבוריים מסוימים אין לראותו כהסדר שלילי לעניין קיומה של זכות הלכתית רחבה יותר. במילים אחרות, לא אומרים כאן 'מכלל הן אני שומע לאו'.
כדי שרשות תוכל לפגוע בזכות אדם קיימת (במקרה זה: הזכות ההלכתית לייצוג הולם) עליה להצביע על הוראה מפורשת שתכליתה לפגוע בזכות, ואין לראות את סעיף 6ג כהוראה שתפקידה לצמצם את הזכות לייצוג הולם, אלא להיפך, תפקידה לחזק זכות זו.
פעילות שיפוטית בדבר פיתוח המשפט לשם פיתוחה של הזכות לייצוג הולם
מה שבית המשפט עושה בפס"ד שדולת הנשים השני הוא למעשה פיתוח המשפט. בית המשפט קבע, למרות שהדבר לא נקבע קודם לכן בשום טקסט חוקתי, כי את הזכות ההלכתית-הכללית לייצוג הולם בגופים ציבוריים.
איך עושה זאת בית המשפט?
- לעניין מעמדה הנורמטיבי – העיקרון נגזר מפרשנות הזכות לכבוד.
- לעניין היקפה של הזכות – בוחנים את הדברים לפי תפיסת העולם של החברה, מן החוקים, הפסיקה, דברי הכנסות וכו' ומכלול הדברים ניתן ללמוד תפיסת העולם של החברה. וכאמור, זה מה שעושה השופט חשין בעניין שדולת הנשים השני.
- תחילה סוקר השופט חשין את הוראות החוק המעניקות את הזכות לייצוג הולם לבני שני המינים בגופים ציבוריים (הוראות חוק שאינן רלבנטיות למוסד לביטוח לאומי).
- נסקרו הוראות חוק נוספות המעניקות את זכות הייצוג
- מכלול הוראות חוק אלו מצביעות על קיומה של מגמה בשיטת המשפט הישראלית – אשר השפעה היא מעבר להיקף תחולתן הקונקרטית של ההוראות הללו כל אחת כשהיא לעצמה.
- ממשקלן הכולל והמצטבר של הוראות חוק אלו הסיק השופט חשין את קיומה של זכות הלכתית כללית לייצוג הולם לבני שני המינים בגופים ציבוריים.
וזהו תהליך שרלוונטי לכל זכויות היסוד. כך נקוט בית המשפט גם בעניין האגודה לזכויות האזרח:
פס"ד האגודה למען זכויות האזרח
מינוי במועצת מקרקעי ישראל מטעם הממשלה – האם על הממשלה מוטלת עליה חובה משפטית להעניק ייצוג הולך לערבים במועצת המינהל?
השופט זמיר הולך למקורות המשפט – ההכרזה על הקמת המדינה כולל קריאה לערביי ישראל להשתתף בכל מוסדות המדינה הזמניים והקבועים.
- הוא הולך לחקיקה – סעיף 18 א1 לחוק החברות הממשלתיות שמעניק את הזכות לייצוג הולם של הערבים. סעיף 15 א, בהתפתחותו, שמעניק גם לערבים זכות לייצוג הולם.
- ועל פי כללי הפרשנות של השיטה, מסיק השופט זמיר כי יש זכות הלכתית לייצוג הולם של ערבים בכלל הגופים הציבוריים.
- מכאן שהרשות, בבואה לערוך מינוי בקרב מועצת המינהל, עליה להעניק משקל נאות לזכות הנ"ל. משקל נאות = אם קיים מועמד ערבי ראוי ואין טעם המצדיק את אי המינוי – יש להעדיפו.
כאן תוכל לקרוא את מאמרו המלא של ד"ר בן ציון להב עליו מיוסדת הרצאה זו.