פרשנות או התערבות בחקיקה: עד כמה יכול ללכת השופט רחוק בעיקור וסירוס חוק לגטימי?

לא בכל שעה נקראת בפני המעיין ההזדמנות לצפות בוויכוח אידיאולוגי עמוק המתגלע בין שני שופטי בית משפט העליון. בטח שלא בכל שעה נקראת ההזדמנות לעיין בוורסיה עדכנית של הוויכוח, הנוגעת לאושיות הדיון הפנים-ישראלי בסוגיות ליבה מהותיות.

מעלותיה של הצצה כזאת לוויכוח אידיאולוגי שכזה נעוצות בכך שמדובר בדיון עמוק, יסודי ואינטליגנטי, ולפיכך המבקש להבין את צדדי הוויכוח שבתוך החברה עליו לפנות למקורות ממין זה, כי במקום המשפט – שם הסוציולוגיה, שם האנתרופולוגיה, שם "מרופלקס" ברפלקסיה משפטית טהורה וקרה מירקם החיים המחוספס, הרותח, הגועש.

בשורות הבאות אבקש לסקור ויכוח בין נשיאת ביהמ"ש העליון בדימוס מרים נאור לבין שופט בית המשפט העליון נעם סולברג, המתגלה – לי מכל מקום – יותר ויותר כאדם שמבטא בחדות וברהיטות עמדה מאוזנת והגיונית מאוד, שלוואי ותשפיע על השיח שלנו כולו.   

שתף בפייסבוק
שלח בווטסאפ
צייץ בטוויטר
שלח באימייל

הוויכוח המשפטי בין נאור לסולברג:

הנפתח שער שלישי בעולם מצג הכשרות?

הנושא שעמד במוקד העתירה היה השאלה הבאה: 

האם מותר על פי חוק לגורם פרטי להציב שילוט המהווה מעין תעודת כשרות, תוך שמצוין בו שאין הוא תעודת כשרות שמן הרבנות, וזאת בשעה שהמקום איננו מקבל תעודת כשרות מן הרבנות?

איני הולך לדון בסוגיה זו כשלעצמה, ולכן אקדים ואספר לכם את ההכרעה שהוכרעה על ידי בית המשפט כדלהלן:

לפי שיטת הרוב, עד כה היו שני שערים בענייני כשרות: 

  1. שער "כשר" (וחייבים תעודה מהרבנות כדי להיכנס לשער הזה); 
  2.  ושער "לא כשר"; 

מעתה, עם פסק דין זה, קובעים השופטים כי הוצב שער שלישי: אין זה השער ה"כשר", אולם בעל הבית יכול לפרט בו את הסטנדרטים הכשרותיים שעל פיהם פעל בהכנת האוכל, ואיש איש כחפצו וכנטיית לבו יחליט האם המאכלים בבית אוכל זה כשרים הם לגבי דידו אם לאו.

לגישה זו, אפוא, אסור ליתן מצג כשרותי תעודתי (פורמלי) כל עוד המקום איננו מקבל תעודת כשרות מן הרבנות, אולם יכול בעל העסק ליתן מצג כשרותי מהותי, קרי: להעיד על טיב מוצריו והאופן בו הוא נוהג מצד דיני כשרות ("אני בורר את האורז, הבשר הוא בשר כשר, אני מקפיד על הסטנדרטים ההלכתיים האלו והאלו", וכן הלאה), וזאת מבלי לציין מילולית האם המקום כשר או לא. 

ההיגיון שעומד מאחורי הפסיקה הוא זה: אם תכלית החוק למנוע הונאת הלקוח, הרי שמשעה שיראה הקליינט את עדותו של בעל המקום על עצמו ועל טיב הסטנדרטים הכשרותיים שהוא מספר כי נוהג בהם – בפניו תהיה הברירה האם להאמין לבעל העסק ולסעוד את ליבו במקום זה או לא, והלוא בד בבד איש אינו מציין לו (ומטעה אותו) כי המקום "כשר" הוא.

זו הייתה עמדת רוב השופטים, כפי שנוסחה בידי מרים נאור.

לעומת זאת, השופט סולברג (אליו הצטרף – ראה זה פלא – השופט אליקים רובינשטיין) חלק על מסקנה זו. לשיטתו, "חוששני כי פתיחתו של 'השער השלישי' עלולה לעורר מבוכה רבה בדבר הכשר והלא-כשר, החוקי והבלתי-חוקי" (פסקה 25 לפסק דינו);

לשיטתו, אסור לבעל עסק להציג שום מצג כשרותי, לא פורמלי ולא מהותי, כולל לא פירוט הדרכים שבהם הוא נוקט בהכינו את האוכל.

השגחה פרטית
פסק הדין ניתן בקשר למיזם השגחה פרטית. התמונה: מתוך דף הפייסבוק של האירגון

הפרוזדור לוויכוח האידאולוגי: חוק הונאה בכשרות

כעת, משעה שהבנו את הוויכוח ההלכתי (במובן המשפטי-חילוני של המילה) בין שני השופטים הנכבדים, לא נשאר לנו אלא לתהות: איזה ויכוח אידאולוגי נתלהט בין הנשיאה בדימוס נאור לבין השופט סולברג?

ובכן, הנה הוא קיצורם של הדברים:

הוויכוח המשפטי – שהוא, כאמור, לא הוויכוח האידאולוגי שאותו מבקש אני להציג כאן אלא רק תוצאה שלו –  נסוב על פרשנותו של סעיף בחוק איסור הונאה בכשרות. בסעיף 3 לחוק נאמר כי:

  1. (א) בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר.

    (ב) בעל בית אוכל שבידו תעודת הכשר ובית האוכל מוצג בכתב ככשר, לא יגיש ולא ימכור בו מצרכים שאינם כשרים לפי דין תורה.

ובסעיף 2 נקבעו הגופים המוסכמים ליתן תעודת הכשר:

  1. (א) אלה רשאים לתת תעודת הכשר לענין חוק זה:

  2.     (1) מועצת הרבנות הראשית לישראל או רב שהיא הסמיכה לכך;

   (2) רב מקומי המכהן במקום שבו נמצא בית האוכל, מקום השחיטה או מקום הייצור של מצרך;

   (3) לענין תעודת הכשר בצה"ל — הרב הראשי לצבא-הגנה לישראל או רב צבאי שהוא הסמיך לענין חוק זה […].

מה ביקש המחוקק לקבוע בחוק זה? מה החוק קובע כי מותר לבעל העסק לעשות בהציגו את כשרות מרכולתו ומה אסור לו לעשות?

 

הוויכוח האידאולוגי: השופט כמחוקק?

גישת השופטת נאור (ברוחו של השופט ברק): יש להשליט את "ערכי המהפכה", גם במחיר של עיקום החוק הקונקרטי

השופטת נאור אומרת את האמירה הבאה, אותה אפרק לכמה שלבים כדי שייקל להבין את המהלך על בוריו:

  1. לפנינו חוק הונאה בכשרות שלשונו היא: "בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר".
  2. מה כוונת החוק? איזו הצגה כשרותית אסורה ואיזו מותרת?
  3. ניתן להעניק לחוק פרשנות מצמצמת: "סעיף 3(א) לחוק חל על מקרים שבהם בית אוכל שאין ברשותו תעודת הכשר כחוק מציג עצמו בכתב ככשר, תוך שימוש במונח "כשר" על הטיותיו השונות". 
  4. לפי פרשנות זו, החוק "אינו חל כאשר בית האוכל מציג מסמך המעיד על כך שנשמרים בו דיני הכשרות, המבהיר מפורשות כי אין מדובר בתעודת הכשר לפי החוק" (פסקה 8 לפסק דינה של נאור). לפי פרשנות זו, אפוא, גם בעל עסק שאין לו תעודת כשרות יכול להציב מטעם עצמו תעודה שמפרטת את הסטנדרט הכשרותי שעל פיו, כך מעיד הוא על עצמו, נוהג בית העסק שבבעלותו.
  5. מאידך, ניתן להעניק לחוק פרשנות מרחיבה יותר, לפיה: יש לפרש את סעיף 3(א) לחוק כחל על כל מקרה שבו בית אוכל מציג בכתב מצג כשרותי כלשהו, אלא אם יש ברשותו תעודת הכשר כחוק. 
  6. לפי פרשנות זו בעל עסק שאין לו תעודת כשרות אינו יכול להציב מטעם עצמו תעודה שמפרטת את הסטנדרט הכשרותי שעל פיו נוהג בית העסק שבבעלותו.
  7. איך מחליטים איזו פרשנות לחוק היא המדויקת והיא המחייבת? 
  8. ובכן, כאן על השופט לפנות אל התכלית הסובייקטיבית של החוק (=מה התכוונו כאשר חוקקו אותו), ולתכלית האובייקטיבית של החוק (=כוונת החוק. כאשר ההנחה היא שכל חוק, באופן אובייקטיבי, מבקש להגשים את ערכי השיטה המשפטית הדמוקרטית-יהודית הנהוגה בישראל; ולכן נפרש את החוק לאור העקרונות העולים מערכים אלו).
  9. התכלית הסובייקטיבית של החוק: לדעת השופטת נאור התכלית הסובייקטיבית של החוק "היא תכלית של מניעת הטעייה, לבל יטעה צרכן שומר כשרות לחשוב כי אוכל שאינו כשר הוא כשר". (פיסקה 18 לפסק דינה). יתירה מזאת, "מוכנה אני להניח כי ההיסטוריה החקיקתית מצביעה גם על קיומה של תכלית סובייקטיבית נוספת שעניינה מתן מונופול לרבנות הראשית במתן תעודות הכשר" (פיסקה 19 שם).
  10. כעת מציגה נאור 2 תכליות "אובייקטיביות" לחוק: תכלית אובייקטיבית מספר 1 של החוק היא: "לדעתי, התכלית הצרכנית של מניעת הטעיה בדבר כשרותו של מזון ניצבת ביסוד החוק גם כתכלית אובייקטיבית קונקרטית". תכלית אובייקטיבית מספר 2 של חוק הונאה בכשרות היא: "התכלית בדבר הבטחתן של הזכויות החוקתיות לחופש העיסוק (סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), לחופש הדת ולאוטונומיה (הנגזרות מזכות האם-לכבוד האדם, המעוגנת בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), אשר על חשיבותן הרבה אין מחלוקת בין הצדדים שלפנינו, ועל כן אף אני לא ארחיב לגביה. אכן, המערך הנורמטיבי החדש שנוצר עקב כינון חוקי היסוד בדבר זכויות האדם משפיע על תכליתו הכללית של החוק".
  11. התכלית האובייקטיבית של החוק מורה, לשיטת השופטת נאור, כי עלינו לבחור פירוש לחוק המצמצם ככל שניתן את הפגיעה בחופש העיסוק.
  12. "איני סבורה כי יש הצדקה לתת עדיפות לתכלית הסובייקטיבית (…). אדרבא, לנוכח הזמן שחלף מאז נחקק חוק איסור הונאה בכשרות והשינויים שחלו במשפט החוקתי הישראלי מאז, יש לתת משקל נכבד יותר דווקא לתכלית האובייקטיבית".
  13. והנה, היות שיש לתת לתכלית האובייקטיבית משקל כבד יותר, לפיכך יש לפרש את חוק ההונאה בכשרות באופן מצמצם, (למרות העובדה שהמחוקק לא התכוון לאופן זה אלא לאופן המרחיב), כך שבעל עסק יוכל להציג את האופן שבו הוא מכין את האוכל כך שהלקוח יגיע למסקנה שהוא כשר, וזאת מבלי לכתוב את המילה כשר.

הנה כי כן, הערכים של "זכויות היסוד" שנקבעו במהפכה החוקתית – גוברים על ערכי החוק עצמו, וגורמים לנו ומחייבים אותנו – לפי שיטת השופטת נאור – לפרש את החוק בצורה כזאת שתסתור פחות את "ערכי המהפכה", גם כאשר החוק לגיטימי מבחינה חוקתית, וזאת למרות שמדובר בפרשנות שאונסת במידת מה את לשון החוק עצמו ולבטח את כוונת המחוקק עת חוקק את החוק.

מרים נאור
מרים נאור

את של המחוקק – להותיר למחוקק

על כך הזדעק לחלוק, באריכות ובחדות, השופט סולברג.

  1. ראשית, הוא אומר, תכליתו הסובייקטיבית של החוק היא מאוד ברורה (בפסק הדין הראשון שנתן בסוגיה האריך סולברג להוכיח את דבריו שעליהם לא חלקה כלל השופטת נאור), וזו היא:

"כוונת המחוקק כפי שהיא משתקפת היטב מן ההיסטוריה החקיקתית, מלמדת כי איסור ההטעיה המעוגן בו מוסב כלפי עצם כשרותו של המזון; תכליתו של החוק היא לוודא כי מוצר המוצג ככשר אכן כשר הוא, וזאת באמצעות הענקת 'מונופול' לרבנות הראשית במתן תעודות הכשר".

  1. כעת, שואל סולברג, למה בכלל חשוב לדעת מהי התכלית הסובייקטיבית של החוק? למה התכוונו המחוקקים כאשר חוקקו את החוק? 
  2. ובכן, הוא מצטט את השופט ברק שמסביר זאת היטב: בפנייתנו לתכלית הסובייקטיבית של החוק – בכך אנו מקיימים את העיקרון הגדול של הפרדת רשויות (ויצוין, כי על פי פס"ד ניימן (2), עקרון הפרדת הרשויות הוא אחד מ-5 עקרונות-העל המשרטטים את האופי הדמוקרטי של המדינה, כדי כך שח"כ או רשימה הקוראים לשלילתו מקימים עילה לפסילתם מלרוץ לכנסת!):

"ראשית, היא משקפת הגיון בריא, לפיו אין כיוצרה של נורמה להעיד על תכליתה;

שנית, היא עולה בקנה אחד עם עקרון הפרדת הרשויות, לפיו הרשות המחוקקת היא היוצרת את החוק, ואילו השופט נותן תוקף ליצירתו של המחוקק;

שלישית, היא מדגישה את האוביקטיביות והניטרליות של מעשה השפיטה. לא מחשבותיו הסוביקטיביות של השופט בדבר המדיניות הראויה הן הקובעות את תחום התפרסותה של הנורמה, אלא תפיסתו של המחוקק והכרעתו שלו בין האלטרנטיבות השונות של המדיניות הן הקובעות.

לבסוף, היא מגבירה את הבטחון המשפטי, ואת היכולת לצפות מראש את פירושה של הנורמה, ובכך היא משיגה הפעלה שויונית של החוק" (א' ברק "כוונת המחוקק: מציאות או  דמיון?" הפרקליט לו 165 (1985)).

  1. "הנה כי כן", מסיק השופט סולברג (פיסקה 7 לפסק דינו), "אליבא דברק, כמה מעלות טובות לבחינת ההיסטוריה החקיקתית עלינו: הגיון בריא, הפרדת רשויות, אובייקטיביות וניטרליות של מעשה השפיטה, ודאות משפטית. – שיקולים אלו, לא זו בלבד שהם מצדיקים להתיר להיסטוריה החקיקתית לבוא בקהל המקורות שאליהם רשאי להיזקק השופט-הפרשן במלאכתו, אלא שיש בהם כדי לתמוך במתן משקל נכבד למידע המתקבל מהיסטוריה זו, ובלבד שהוא אכן משקף את 'דעתם של אלה שעשו את החוק'".
  2. אמנם השופטת נאור סבורה שיש לתת לתכלית זו משקל נמוך בלבד, אך "אין בידי לקבל גישה זו": "כאשר כוונת המחוקק משתקפת היטב מן ההיסטוריה החקיקתית – וכזהו המקרה שלפנינו – או אז שומה על השופט-הפרשן ליתן לכוונה זו את המשקל הראוי לה בגיבוש התכלית: "אין לזלזל במידע המתקבל מההיסטוריה החקיקתית. בנסיבות מתאימות ניתן לתת לו משקל נכבד בקביעת התכלית הסובייקטיבית. כך הדבר, למשל, כאשר מלשון החוק עצמו אין מתקבלת תמונה ברורה, ואילו המידע מההיסטוריה החקיקתית הוא אמין" (הציטוט הוא של ברק, במאמרו, "כוונת המחוקק", שם)".
  3. אלא שכעת נשאלת השאלה: מה הדין כאשר התכלית הסובייקטיבית אינה מתיישבת עם התכלית האובייקטיבית?
  4. לדעת השופט סולברג – המסתייע בציטטות מדברי ברק – התשובה ברורה למדיי: "גבי דידי, ככלל, כאשר ניצבת לפני השופט-הפרשן תכלית סובייקטיבית אמינה, בטוחה וברורה, הריהי עדיפה על פני התכלית האובייקטיבית. "תוצאה זו מתבקשת, על-פי הגישה הפרשנית התכליתית, ממעמדו הבכיר של המחוקק במפעל החקיקה. היא נגזרת מעקרונות הדמוקרטיה ומהפרדת הרשויות" (ברק – פרשנות במשפט, עמוד 495)".
  5. יתירה מזאת, טוען השופט סולברג – וכאן הוא טוען טענה חשובה ורדיקלית: כאשר שופט מבכר פירוש שהוא פחות טבעי לחוק רק בגלל "התכלית האובייקטיבית" – הוא איננו מפרש את החוק; הוא מתערב בחוק, הוא מבקר אותו, הוא למעשה מתחיל ללבוש כובע של מחוקק במקום של שופט, ובלשונו: "העדפת התכלית האובייקטיבית על-פני התכלית הסובייקטיבית משמעה העדפת 'רצון השיטה' על-פני 'רצון המחוקק'; זו אינה פרשנות, זוהי ביקורת חוקתית" (פיסקה 15 לפסק דינו).
  6. השופט סולברג ממהר להדגיש שהוא לא חולק על כך שיש לבית המשפט סמכות לבקר חוקים. אין ספק בעיניו כי "אם נמצאה פרשנות חוק בלתי-חוקתית – אחת דינה להתבטל, אף אם היא משקפת נאמנה את כוונת המחוקק". בהחלט, אם יש בעיה חוקתית בחוק כלשהו, יש סמכות לבקר את החוק; אבל יכולת זו אינה מעניקה לשופט פתח כפתחו של אולם להתערב במודע בתוכנם של חוקים מבוררים ובהירים, חוקתיים ולגיטימיים וזאת על פי שיקול דעתו הערכי! (יצוין כי בנידון דידן הלוא השופטת נאור כותבת בפירוש שמוסכם כי בחוק הונאה בכשרות אין פגם חוקתי)
  7. אם כן, לפי שיטת סולברג, משהובהר על-פי מקורות אמינים וברורים מהי תכליתו הסובייקטיבית של חוק איסור הונאה בכשרות, ומשלא נמצאה תכלית זו בלתי-חוקתית – כי אז ההיגיון הבריא, עקרון הפרדת הרשויות, האובייקטיביות של מעשה השפיטה והוודאות המשפטית, מורים כולם כאחד על העדפתה של תכלית הסובייקטיבית.
  8. יש לציין כי בתוך דבריו השופט סולברג כותב משפט חריף מאוד: "הוראת חוק המבקשת למנוע ביקורת שיפוטית מעוררת אי-נחת רבה; במציאות המשפטית-חוקתית הנוכחית, מקומה של הוראה כזו לא יכירנה עוד. יחד עם זאת, אי-נחת רבה לא פחות מעוררת "פרשנות" המרוקנת מתוכן את לשון החוק הפשוטה והברורה".

יש לשים לב לכך שהשופט סולברג משווה פה, בעצם, בין אלו שמבקשים למנוע ביקורת שיפוטית, כלומר בין אלו שמבקשים לכבול את בית המשפט באזיקים של ברזל לבין אלו שמנסים למנוע – באמצעות "פרשנות תכליתית אובייקטיבית מוגזמת" – את מעשה החקיקה הלגיטימי, לכבול את המחוקק לחוקק כאוות נפשו של העם חוקים חוקתיים ולגיטימיים. אלו כאלו מסוכנים לדמוקרטיה הישראלית, אלו כאלו פוגעים בעקרון-העל של הפרדת הרשויות, אלו כאלו למעשה מבקשים לשלול מן המדינה את אופייה הדמוקרטי.

  1. לסיום, מחדד השופט סולברג את דבריו באופן הגיוני מאוד:

"אף אני סבור כי לצד בחינת התכלית הסובייקטיבית, יש מקום לבחון גם את התכלית האובייקטיבית, ובכלל זה להידרש, ככל שיש צורך בכך, לחוקי היסוד ולערכים שבבסיסם…

השאלה העומדת במוקד דברַי – … – עניינה במצב דברים שבו תכליתו הסובייקטיבית של החוק אינה מתיישבת עם תכליתו האובייקטיבית. לאמוֹר: אם נדרש השופט-הפרשן לתכלית הסובייקטיבית ולתכלית האובייקטיבית, וראה כי הן צרות זו לזו, ואינן יכולות לדור בכפיפה אחת, כיצד יחליט מהי 'תכליתו הסופית' של החוק? סוף סוף, אחרי ככלות הכל, יש להכריע.

כלפי דילמה זו הבעתי את עמדתי, כי על דרך הכלל, כאשר ניצבת לפני השופט-הפרשן תכלית סובייקטיבית אמינה, בטוחה וברורה, הרי שטעמים כבדי-משקל מורים כי יש להעדיפהּ על פני התכלית האובייקטיבית".

ואם לסכם זאת במילים פשוטות: השופט סולברג קורא לעמיתיו השופטים לחזור להיות שופטים ולחדול מלחבוש את כובע המחוקקים, כי לא להם הוא.

נועם סולברג
נועם סולברג. התמונה מאת הרשות השופטת של ישראל, CC BY-SA 4.0