מתי מעניקים פיצויים חיוביים בשל הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה? פס"ד קל בניין

המקרה:

1. חברה מזמינה הצעות לביצוע עבודה במסגרת מכרז.
2. היא מנהלת משא ומתן עם המציעים.
3. היא מסכמת את כל התנאים עם אחד המציעים.
4. כל שנותר הוא הצורך באישורה של מועצת המנהלים של החברה. מועצת המנהלים מחליטה שלא לאשר העיסקה.
5. היא כורתת חוזה עם מציע שלא נטל חלק במכרז.
6. בהתנהגותה זו הפרה החברה את חובתה לנהוג בתום-לב.

השאלה היא:

האם הנפגע מהפרת תום לב זכאי לפיצויי "הסתמכות" בלבד, או שמא זכאי הוא לפיצויי "קיום"? מהי התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב?

"אילו שתק החוק בעניין זה, היינו אומרים – כפי שאמרנו לעניין החובה לקיים חיוב הנובע מחוזה בתום-לב – כי התרופה תיקבע על-פי מהותה של ההפרה. אך סעיף 12 לחוק אינו שותק בעניין זה."

סעיף 12(ב) לחוק קובע כי הצד המפר – הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום-לב – "…חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה…".

כאן נשאלת השאלה מהו פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך פיצויים "שליליים" ("פיצויי הסתמכות") או גם פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")? 

הטענה על פיה זכאי הנפגע לקבל פיצויי הסתמכות בלבד

המקור לסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הוא בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – החוק). הוראה זו מאפשרת פיצויי הסתמכות בלבד, שהרי היא קובעת כי: "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן".

זו לשון החוק:

יתירה מזאת: גם אם קיימים מקרים חריגים ביותר של חוסר תום לב קיצוני המאפשר פיצויי קיום, הרי שהמקרה שלפנינו אינו נופל לגדר המקרים החריגים שבהם ניתן לפסוק פיצויי קיום. סירובה של המשיבה לכרות החוזה היא לגיטימית, שכן נדרש אישור מועצת המנהלים. נטען עוד כי בין הצדדים לא נכרת "חוזה נספח". כן נטען כי לא הובאו די ראיות להוכחת הנזק המבסס את פיצויי הקיום.

הטענה על פיה הנפגע זכאי גם לפיצויי קיום

לפי טענה זו, אין להגביל את הפיצוי על-פי סעיף 12(ב) לחוק לפיצויי הסתמכות בלבד. גם אין כל מניעה להעניק פיצוי קיום על-פי הוראת סעיף 12(א) לחוק. לגישה זו, במקרים מיוחדים שבהם כמעט והבשיל החוזה, הפיצוי בגין הפרת חובת תום-הלב צריך להיות פיצוי שיעמיד את הצד הנפגע במצב שבו היה אלמלא הופרה חובת תום-הלב. בוודאי כך במסגרת הליכי מכרז, אשר תנאיו מהווים "חוזה נספח", ואשר הפרתו מאפשרת פיצויי קיום.

מה הם פיצויי הסתמכות ומהם פיצויי קיום?

כאמור, סעיף 12(ב) לחוק קובע כי צד שנהג שלא בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד האחר (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה.

הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצויי הסתמכות") בלבד.

מה הם פיצויים שליליים (פיצויי הסתמכות)?

ההגדרה היא – שהצד הנפגע זכאי לתבוע את החזרת המצב לקדמתו ערב כניסתו למשא-ומתן.

בפסיקה קיימת גישה, לפיה מטרת הפיצויים הנפסקים על-פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה נתון לולא נכנס כלל למשא ולמתן.

וההיגיון פשוט: אם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות – במסגרת השבת המצב לקדמותו – להעמיד את הצדדים באותו מצב שבו היו נתונים אילו היה החוזה נכרת ומבוצע כדין. כל שניתן לעשות הוא להעמיד אותם באותו מצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן.

אם המשא והמתן מתנהל שלא בתום-לב – מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם שהצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב: גם במקום שניהול המשא והמתן בתום-לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם וגם אין לדעת מה היה החוזה שהיו הצדדים כורתים.

במצב דברים זה – ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית-המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו – אין מקום לספקולציות באשר לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום והסתפקות בפיצויי ההסתמכות.

במצב דברים זה האיזון הראוי בין החופש של הצדדים לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין חובתם לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על-פיו מעמידים את הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן.

לעומת זאת, פיצויים חיוביים (פיצוי קיום) עניינם:

לנטרל את את התום הלב שמנע את קיומו של החוזה, ולראות כאילו נכרת החוזה, וכאילו הרווחים שאמור היה הנפגע להפיק הופקו בפועל, ושלפיכך אחראי הפוגע – לפצות את הנפגע אל העובדה שרווחים אלו בגינו לא הגיעו לכיסו.  

ההיגיון של פיצויים אלו הוא זה: כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת – "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב.

מדוע, אפוא, לא יעמיד המשפט את הצדדים במצב שבו היו נתונים אילו נכרת החוזה, מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה "ברגע האחרון" את כריתת ההסכם?

אכן, התשובה על השאלה האם ניתן לקבל "פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב היא בדרך-כלל – בשלילה. אולם האם אין חריגים?

הכרעתו של השופט ברק ונימוקיה

1. בלשונו של סעיף 12(ב) לחוק. חובתו של הפוגע היא לשלם לנפגע פיצויים "בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן". אין דבר בלשון זו המחייב את המסקנה כי "הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן" הוא אך הנזק בגין הכניסה למשא ולמתן וניהולו. באותה מידה ניתן לומר, כי הוראה זו קובעת – מקום שהמשא והמתן הסתיים, אך החוזה לא נכרת בשלב אחרון זה בשל חוסר תום-לבו של הצד למשא ומתן – כי הנזק שנגרם עקב המשא והמתן (שלא בתום-לב) הינו אי-כריתת החוזה וממילא אובדן הרווח שבו.
2. גם אין דבר במושג ה"פיצויים" המחייב צמצום תרופה זו, בגדרי סעיף 12(ב), לפיצויים "שליליים" בלבד. נהפוך הוא,סעיף 12(ב) לחוק קובע כי "הוראת סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים". תחולתם של אלה – העוסקים כמובן גם ב"פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") – לא הוגבלה אך למקרה שהחוזה כבר נכרת.
3. אכן, במצב "טרום חוזי", החוזה טרם נכרת. מתנהל בגינו משא ומתן. הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו. הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה.
4. יחד עם זאת, מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה.
5. חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה.
6. הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו.
7. במקרה שלפנינו עמדה המערערת בכל תנאי המכרז. המשיבה התחייבה להתקשר עם הזוכה. כל שנדרש הוא אישור מועצת המנהלים. אישור זה לא ניתן תוך הפרת החובה לנהל את המשא והמתן בתום-לב. לולא נמנע האישור, היה נכרת חוזה עם המערערת.
8. "התוצאה היא כי אנו מקבלים את הערעור. המשיבה מחויבת בפיצויי המערערת בסך של 400,000 ש"ח. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום. כן תישא המשיבה בהוצאות המערערת בשתי הערכאות, בסכום כולל של 50,000 ש"ח."

הערה: "אין כללים נוקשים"

כותב השופט ברק: "הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי – לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה – לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים".