מתי יש לראות ב"זיכרון הדברים" שבו מופיע תנאי כי בעתיד יעשה "החוזה", כיוצר קשר חוזי מחייב בין הצדדים גם אם "החוזה" הנזכר בזיכרון הדברים לא נעשה?
מהו בעצם זיכרון דברים? ישנן שתי השקפות:
- בהתאם לנקודת המבט האחת, עריכת זיכרון הדברים היא שלב אחד מבין שלבי המשא והמתן, שלבים שתחילתם בטרם נעשה זיכרון הדברים, המשכם הוא במעשה זיכרון הדברים, וסיומם לאחר עריכת זיכרון הדברים, עם כריתתו של החוזה המחייב.
בהתאם לנקודת מבט זו, עריכת זיכרון הדברים כשלב ביניים במשא ובמתן לא באה אלא כדי להעלות על הכתב את שהצדדים כבר הסכימו ביניהם, מתוך הבנה כי הסכמה זו אין בה גמירת הדעת הסופית לשכלולו של המשא והמתן בין הצדדים. זיכרון הדברים מהווה, לפי קו מחשבה זה, רק "חומר גלמי" ואינו אלא שלב במשא ובמתן שטרם נסתיים.
- בהתאם לנקודת המבט האחרת, הצדדים באו לכדי הסכם ביניהם, תוך שהם סיימו את המשא והמתן ביניהם עם עריכת זיכרון הדברים. עם זאת הם מבקשים לא להסתפק בהסכם זה, אלא הם מבקשים לתת לו חותם פורמלי ופרופסיונלי.
זיכרון הדברים מהווה, לפי נקודת מבט זו, "הסכם גמור ומוחלט" היוצר את הקשר המשפטי בין הצדדים וזאת אף אם החוזה הפורמלי לא יצא אל הפועל.
מהו המבחן שלפיו יקבע לאיזו משתי הקטגוריות נופל זיכרון דברים ספציפי הנתון לפנינו?
בעניין זה קבעה פסיקתו של בית משפט זה שני מבחנים מצטברים.
- המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זיכרון הדברים;
- המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזיכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם.
איך לומדים את יסוד ההסכמה?
על כוונה זו יש ללמוד, על-פי אמות המידה של האדם הסביר, מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זיכרון הדברים ומתוכן זיכרון הדברים עצמו:
לכן, במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזיכרון הדברים עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ובמתן שביניהם.
לעומת זאת, אם התנאים היסודיים לעסקה – כגון מחיר, כמות וזמן בעסקת מכר – לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח כי הם טרם סיכמו את המשא והמתן ביניהם וזכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ובמתן שטרם נסתיים.
"נוסחת הקשר" אף היא מעידה על כוונת הצדדים:
אם נאמר בזיכרון הדברים במפורש כי הוא לא מטיל על הצדדים כל חיוב בטרם יעשה החוזה הפורמלי, הרי בכך הביעו הצדדים דעתם הברורה כי זיכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים, ויש להמתין לכריתתו של החוזה הפורמלי.
לעומת זאת, אם הצדדים קבעו בזיכרון הדברים כי הוא מחייב אותם, הרי בכך הביעו הצדדים את דעתם הברורה כי זיכרון הדברים אינו שלב ביניים, אלא הוא מקור הזכויות והחובות ביניהם
כוונת הצדדים עולה על כל נוסחה
מן הראוי לציין כי נוסחאות אלה ואחרות כבודן במקומן מונח, אך אין לראות בהן חזות הכל. הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה. אין לבודד את "נוסח הקשר" ממכלול עובדות אלה. כך למשל, אפילו נזקקו הצדדים לנוסחה כי זיכרון הדברים "נתון לחוזה פורמלי", ניתן לראות בזיכרון הדברים חוזה מחייב, אם "כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה הייתה ברורה ונעלה מספק".
שני המבחנים לבדיקת תוקפו של זיכרון הדברים
כאמור יש שני מבחנים לתקפו המשפטי של זיכרון הדברים. הראשון – יסוד ההעדה על גמירת דעת הצדדים לקיום העסקה. השני הוא בקיום הסכמה בגופו של זיכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. זהו תנאי נפרד ועצמאי.
שני המבחנים נחוצים, כך שאפילו מגלה מכלול העובדות של המקרה כוונה ליצור קשר משפטי מחייב עם החתימה על זיכרון הדברים, אין בכוונה זו כדי ליצור את הקשר המצופה, אם הצדדים לא נתנו ביטוי בזיכרון הדברים לפרטים החיוניים והמהותיים של העסקה. "
מהם התנאים המהותיים החיוניים כדי להפוך מסמך זיכרון דברים לחוזה מחייב?
ובכן, התנאים המהותיים של העסקה משתנים, מטבע הדברים, מעניין לעניין. במכירת מקרקעין טבעי הוא כי תנאים מהותיים אלה יכללו את הצדדים להתקשרות, תיאור הנכס הנמכר, המחיר ומועדי התשלום והמסירה.
דרישה זו רוככה במשך הזמן, והכלל עתה הוא, כי במקום שהמבחן הראשון מתקיים, דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו "שחור על גבי לבן" בזיכרון הדברים עצמו. את התנאים המהותיים והחיוניים הנוכחים "פיזית" בזיכרון הדברים ניתן להשלים "באופן נורמטיבי", אם לא משתמעת כוונה אחרת, באמצעות הוראות חוק משלימות
מה המשמעות של גמירת הדעת בין הצדדים? מה קורה אם אנו מוכיחים שלפני החתימה ואחריה החותם התלבט מאוד?
- גמירת דעת להתקשר בחוזה אין פירושה ספקות לפני ההתקשרות וחרטה לאחריה. פירושה הנכון הוא גילוי כוונה רצינית להתקשר בחוזה והבנת התוצאות המשפטיות הנובעות מכך.
- במקרה של רבינאי, כותב בית המשפט קמא שעסק בתביעה, "אני בדעה כי בעת חתימתה על זיכרון הדברים התכוונה הנתבעת להתקשר בחוזה והבינה לאשורן את התוצאות המשפטיות הנובעות מכך. לעובדה שהיססה לפני כן, התחרטה לאחר מכן – אין שום השפעה על התחייבותה". השופט ברק מסכים עם קביעה זו.
האם דרישת הכתב בעסקת מקרקעין דורשת גם חתימה?
- קביעת השופט ברק: די בכך שהמערערת-המוכרת חתמה על המסמך – כדי לקיים את "דרישת הכתב" בעסקת מקרקעין
- דרישת הכתב לעניין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אינה דרישה ראייתית אלא דרישה מהותית, "אם לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום". סיבתה של דרישה זו היא בחשיבותה. של העסקה ובצורך להבטיח את רצינותה. על כן "ההתחייבות היא עצמה צריכה לקבל צורה של כתב". משמעותה של דרישה זו אינה כי כל פרטי ההתחייבות ימצאו ביטוי בכתב. משמעות הדרישה הייתה כי הפרטים המהותיים והחיוניים, הם ולא אחרים, ימצאו ביטוים בכתב.
קבלת מיקדמה מהווה העדה על גמירות דעת הקונה
כאשר המוכר מקבל סכום כמיקדמה מאת נציגו של הקונה בעת מעמד חתימת זיכרון דברים, אף כשקיבול זה נעשה בעל-פה, יש לראות בהסכמה זו של הקונה במעמד עריכת זיכרון הדברים משום שכלול ההסכם בין הצדדים באותו מעמד. היעדר חתימה של הקונה על המסמך אינו מעלה ואינו מוריד.