הרצאה שלישית: על חובת תום הלב בכריתת חוזה

 הכללים לכריתת חוזה: העדה על גמירות דעה ומסוימות

הטכניקות לכריתת חוזה (הטכניקות לנתח את אופי הכריתה) הן: 1. הצעה וקיבול, 2. זיכרון דברים.

מה ההבדל בין 2 הטכניקות?

ההבדל נעוץ בשאלה כיצד הגיעו הצדדים לנקודה הזאת בציר הזמן שבה התחוללה כריתת החוזה.

  • אפשרות אחת שהם הגיעו להסכמה ביחד, באותה נקודת זמן (זוהי טכניקת "זיכרון דברים" – אכן לפעמים נעשה הסיכום מתוך רצון להתחייב ולפעמים מתוך רצון שלא להתחייב; אך אם יש העדה על גמירת דעת ומסוימות: הוכח כי באותו מקרה יש התחייבות);
  • האפשרות השנייה היא שהצדדיים הגיעו להעדה על גמירות דעת ומסוימות בדרך של הצעה (המציע שולח הצעה ויש העדה ג"ד ומסוימות) וקיבול (יש עדות על קיבול מצד הניצע ויש גם העדה ג"ד ומסוימות של הניצע בקיבולו). כלומר, הצדדים לא הגיעו להסכמה באותו זמן. זוהי כמובן טכניקת "הצעה וקיבול".

הנפקות (ההבדלים בין שני האופיים השונים לכריתה) היא:

בטכניקה של הצעה וקיבול אפשר והמציע או הניצע לא יוכלו לחזור-בהם מהסכמות שנתנו, חרף העובדה שצד ב' לא הגיב להסכמתם הם; וזאת משום שכאשר מדובר בסוגיית הכריתה כשהיא נושאת אופי "הצע וקיבול" – כלומר, גם אם מדובר במצב בו האחד הגיע להסכמה לפני האחר – חייבים לנתח את התהליך שהתרחש בין הצדדי בפריזמה של חוק החוזים, כך שעוד לפני הסכמת צד ב' התחייבות צד א' שרירה וקיימת.

 

איך מנתחים מקרה המגיע לפתחנו (בכלל זה – ארועונים...)?

כשמנתחים ארועון/מקרה – אלו שלבי עבודה הקשוחים שעלינו לעבור:

  1. להתבונן בעובדות הניתנות לפנינו ולחפש באיזו נקודת זמן מתקיימת העדה על גמירות דעת ומסוימות. תיתכן נקודה אחת או כמה.
  2. לבדוק אם שני הצדדים הגיעו להסכמה באותו זמן או לא באותו זמן.
  3. אם מתברר כי הגיעו באותו זמן להסכמה – כל מה שיש לחפש הוא את ההעדה על ג"ד ומסוימות
  4. אם מתברר כי לא הגיעו באותו זמן להסכמה– יש לבדוק את כ הנתונים בפריזמה של "הצעה וקיבול", ובמקרה כזה יש להיות ריגשים מאוד לסעיפים 1 – 11 חוה"ח (כללי).

 

עקרון תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה

השאלה הראשונה שעורך הדין צריך לשאול היא בבואו לדון בסוגיה בידני חוזים היא: מה האינטרס של הלקוח שלי?

מהמענה על שאלה זו נגזרות דרכי הפעולה המשפטיות האפשריות שלו.

  1. אם היעד של הלקוח הוא שבית המשפט יקבע שיש חוזה – כי אז הטיעונים המשפטיים יתמקדו בהעדה על גמירת דעת ועל מסוימות.
  2. אבל אם הוא הלקוח מחפש: "כסף" (כפיצוי), או אז הטענות צריכות להתמקד ב"תום לב".
  3. ייתכן גם שהאינטרס של הלקוח הוא לקיים את שתי התכליות דלעיל.

אלו פרטים שמן ההכרח לתת אליהם את הדעת היטב.

כמו כן, חשוב להבין שנושא התום לב מנותק מן השאלה האם נכרת חוזה – ולרוב הנושא נידון בהקשר פיצויי.

 

לפני תום הלב ואחריו

עד חיקוק חוק החוזים (כללי) בשנת 1973, התפיסה של יחסי משא-ומתן לכריתת חוזה הייתה כשל "יחסי מלחמה". יש שני צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים, והללו נמצאים בקרב מאבק ביניהם, מי יצליח למקסם את רווחיו.

אם זו ההתייחסות, אין פלא שבית המשפט לא התעסק בהתנהגות בין הצדדים. ההנחה המשפטית הייתה, שבכל היחסים שבין הצדדים, הצדדים הם שצריכים להיות אחראים לכך ולוודא היטב כי האינטרסים שלהם נשמרים היטב לאורך המשא ומתן.

במלחמה, כל אחד צריך לשמור על עצמו ולדאוג להתגונן ובל ילין כאשר מגננתו והתקפתו לא היו טובים והפסיד. השאלה היחידה, אפוא, בה דן המשפט לרוב הייתה – "האם נכרת חוזה?".

אולם בשנת 1973, משנחקק חוק החוזים, התפיסה הזאת השתנתה תכלית שינוי. בשעה שנכנס המונח "תום לב", הרי בעצם נולד השלב החדש בדיני חוזים על פיו: התפיסה של יחסי משא ומתן היא שהצדדים הם שותפים ולא אויבים. שוב אין הם אחד נגד השני, אלא תופסים אותם מעתהכ בעלי אינטרס משותף.

אם זו ההסתכלות על הצדדים, כעל שותפים, מאליה עולה הציפייה להתנהלות הוגנת בין שני הצדדים.

"סעיף 12(א) לחוק החוזים קובע: "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".

הסעיף מבטא את התפיסה שעל הצדדים למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מוטלת החובה לפעול לשם הגשמת המטרה המשותפת, באופן הוגן ותוך התחשבות בציפייה הסבירה של הצד שכנגד. המטרה המשותפת עומדת בליבת הפעולה.

דיני החוזים נולדים במפגש רצוני בין שניים או יותר. לא תאונה אלא הסכם. אמנם הצדדים אינם מחויבים להקריב את האינטרס הלגיטימי שלהם, אולם עליהם להתחשב באינטרס ההדדי בכריתת החוזה, תוך נאמנות לרוח העסקה ומטרתה.

הצדדים אינם רשאים להיות "זאבים" זה לזה, אף כי אמת המידה אינה אלטרואיזם צרוף. אדם לאדם – אדם. לא פחות, אך גם לא יותר. כך לפחות מבחינת דרישת הדין.

החובה לנהוג בתום הלב גם בשלב המשא ומתן אינה מפתיעה. היא מוצדקת משיקולי הוגנות ומתיישבת היטב עם התיאוריות השונות שבבסיס דיני החוזים. כך הוא בוודאי על פי תיאוריות המבוססות על הסתמכות וגישות המתרכזות ביעילותם הכלכלית של דיני החוזים, המצדיקות על נקלה את החובה לנהוג בתום לב כבר בשלב המשא ומתן (דברי השופט הנדל, חלפון נגד בנק דיסקונט, סעיף 6).

 

שתי גישות למבחן לתום לב

תום לב הוא "מונח שסתום", ונשאלה השאלה:

  • האם זהו מבחן סובייקטיבי? שמחפש את מבחן היחיד, לאור עולם הערכים הפנימי של האינדיבידואל: שכשהאדם מסתכל על ההתנהגות שלו הוא שלם עם המעשים שעשה.
  • או שזהו מבחן אובייקטיבי, על פי ערכי החברה: איך החברה מצפה מהיחיד, כל יחיד, להתנהג.

בפס"ד ספקטור נגד צרפתי: עלתה השאלה הבאה:

בעת כריתת החוזה השאלה כמה דירות ניתן לבנות במגרש אינה עולה. המחיר של העסקה משקף אופציה של בניית 16 דירות.  המוכר יודע בשעת מעשה, כי למרות שהקונה (הקבלן) מניח בליבו שניתן לבנות 16 דירות, הרי שבפועל העיירה פרסמה היכן שפירסמה כי יהיה אפשר לבנות רק 12 דירות. אולם הקבלן מגלה עובדה זו רק אחרי שנכרת החוזה.

השאלה היא אפוא, האם המוכר היה צריך לגלות לקונה (הקבלן) את הידוע לך על דבר תוכניות העיריה שמאפשרים בניית 12 דירות בלבד.

אם המבחן הוא סובייקטיבי – עלינו לחקור אותו ולנסות להבין כיצד נהג בפועל; אם המבחן הוא אובייקטיבי – לא מעניין אותנו מה הוא מרגיש, מה שחשוב זה מה שאנו מצפים ממנו כחברה לנהוג.

הוכרע ונקבעה הלכה כאן ובעוד פס"ד – שהמבחן הוא מבחן אובייקטיבי.

חוק החוזים 12. (א): תום לב במשא ומתן במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

מלשון החוק משמע שיש שני מבחנים: 1. בדרך מקובלת. 2 בתום לב.

באמת היו שופטים שפירשו שלשון החוק מלמדת שהחוק דורש מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי לתום לב גם יחד, אולם גישה זו נדחתה.

אם כך, מהי משמעות המבחן "בדרך מקובלת"? על כך השיב בית המשפט: שלמילים "בדרך מקובלת" אין משמעות יישומית.

העמדה שהתגבשה בפסיקה שכשאנו מנהלים משא ומתן אנו נבחנים רק במבחן אחד: במבחן ערכי החברה (תום לב במובן האובייקטיבי).

עולה אם כן, שהמונח תום לב היא דרישה שדרכי כריתת החוזה יהלמו את ערכי החברה.

אלא שהיגד זה עצמו מעלה את השאלה: מהי משמעות ההיגד "שדרכי כריתת החוזה יהלמו את ערכי החברה"?

פה התשובה היא עמומה. השופט, כל שופט, רגיש לכל מה שיעלה בפניו. כך, לדוגמא, בפס"ד צרפתי – נחלקו השופטים עצמם מהם ערכי החברה... (האם היה על המוכר לגלות לקבלן על מידע פומבי או לא...).

 

דוגמאות של הכרעות בתי המשפט באשר למושג "תום לב"

רשימת ההתנהגויות שעשויות להיחשב כחוסר תום לב היא רשימה פתוחה.

יחד עם זאת, כשבוחנים את מה שקורה בפסיקה מגלים כי את הסיפורים העולים בבתי המשפט ניתן לקטלג אל תוך דפוסים, כך שניתן לרכז כמה דוגמאות בנוגע להכרעות בנושאי "תום לב", ולקבל תמונה משמעותית, כמעט מקיפה לגמרי – גם אם היא כמובן לא מוחלטת ולא סופית – בנוגע לתחולתו ולמשמעותו של היקף המושג "תום לב".

הנה כמה דוגמאות:

  1. אי גילוי (ספקטור נ' צרפתי) – הצורה הפאסיבית של חוסר תום לב, (תחת הכותרת של אי גילוי מצוי המובן מאליו: שגם הסתרה מכוונת נחשבת אי תום לב). על השאלה מתי יש חובת גילוי בעת ניהול משא ומתן אין תשובה ברורה. זהו מתחם אפור ושופטים מגיעים למסקנות שונות בדיונים שונים. במשפט הישראלי אין חובת גילוי כללית, כלומר ברור שהצדדים למשא ומתן לא חייבים לספר על הכול, והשאלה היא רק איזו אי גילוי מפר את החובה לנהוג בתום לב.

בפס"ד פנידר נ' קסטרו נקבע קיימת חובת גילוי במקרה של יחסי אמון.

בפס"ד זה גם נקבע שהמונח "צד" בסעיף 12ב לחוה"ח כללי אין כוונתו לצד לחוזה אלא גם צד למשא ומתן.

  1. ניהול משא ומתן ללא כוונת התקשרות (ארגון הדיירים נ' קוט). בצורה הקלאסית מדובר בצורה של אי גילוי. אלא שבית המשפט נטל צורה זו צעד אחד קדימה, כשקבע שגם כאשר ברור כי אכן ברמה הסובייקטיבית הצד שלא גילה נהג בתום לב, אלא שמצד האינטרס הציבורי או ערך הציבורי היה הצד הבלתי מגלה אמור להיות אחראי ולא להתרשל ולדאוג לגילויין של העובדות בפני צד ב' למשא ומתן – כי אז יש פה חוסר תום על פי המבחן האובייקטיבי.
  2. אשם בהתקשרות (שיכון עובדים נ' זפניק). ישנם שני סעיפים המדברים על חובת תום לב, בשני שלבים שונים של היחסים החוזיים: סעיף 12 (במשא ומתן) וסעיף 39 (גם בעת קיום החוזה).

הכלל הוא שהמציע שליט על הצעתו. זכותו של המציע להציב תנאי סף למימוש הצעתו. אולם אם הסיפור הוא שיש מציע ששולח הצעה לניצע והמציע אומר לניצע: ברצונך בחוזה, עליך לעשות פעולות מסוימות. אלא שאז בא המציע וחוסם את הניצע ולא מאפשר לו לעשות את הפעולות הללו (למשל: המציע דורש שהניצע ימלא טפסים, אך לא מאפשר לניצע שום גישה לטפסים הללו) – הרי שכאן חלה הפרת חובת תום הלב, מתגלע במקרה זה חוסר תום לב.

"אשם בהתקשרות" = כשהמציע מונע את ההתקשרות, כשהוא אשם ב(אי ה)התקשרות.

4. פרישה מאוחרת ממשא ומתן.

יש עמדה בקרב משפטנים שמבקרת את סיבת העדר תום לב זו, וטוענת שהיא לא קיימת. לגישה זו חופש החוזים מאפשר פרישה בכל שלב ממשא ומתן. אולם בפסיקה הישראלית יש הסכמה ברורה כי פרישה מאוחרת ממשא ומתן היא עדות לחוסר תום לב על כל המשתמע.

בפס"ד מזור נגד גאון, ממנו עולה עקרון פרישה מאוחרת ממשא ומתן כעילת חוסר תום לב עולה נקודה חשוב שיש לשים לב אליה.

כל מי שקורא את העובדות שבפסק הדין יתרשם על נקלה כי למרות שהצעת הרכישה הייתה מסוימת דייה  והייתה בה גם גמירות דעת, בכל זאת פוסק בית המשפט אחרת, וזאת מדוע?

הסיבה לכך היא, קובע בית המשפט, כי מדובר היה בחתימה שהתקיימה במשרד של קבלן. חשוב להבין, שבשעה שבית המשפט, בוודאי בית המפשט העליון, כותב פסק דין – עומד לנגד עיניו הציבור כולו ולא רק הצדדים הניצבים לפניו בדין. ולכן, למרות שבמקרה של מזור נ' גאון הרוכשים הם שביקשו לקיים אתה הצעת הרכישה עליה חתמו במשרדיו של הקבלן בית המשפט מבקש לראות מה הן ההשלכות של פסק דין שיקיים הצעת רכישה כזאת. המשמעות של מהלך כזה תהיה,  שכשנכנס לקוח למשרדו של קבלן וחותמים על מסמך כלשהו המוגש בפניו, יהיה קשה להשתחרר, וזאת למרות שלא היה עמו עו"ד וזאת למרות שמטבע הדברים הלקוח הקטן מול הקבלן עומד בעמדת נחיתות. זו אפוא פרקטיקה שעלולה לפגוע בצרכנים. ולכן בית המפשט מחליט להעביר עם מסר ברור, שאומר: לא בקלות יהיה חוזה עם קבלן!

מסיבה זו, אומר השופט מלצר לרוכשים, אינכם יכול לתבוע את קיום החוזה. אולם יש לכם מפלט אחר שבו אתם יכולים אכן למנוע את העולה שנגרמה לכם לשיטתכם: עליכם לתבוע משהו אחר: פיצויים, בשל בעיית תום הלב. הפרישה המאוחרת של הקבלן מן המשא ומתן, היא עילה של חוסר תום לב. ובזאת כל השופטים הסכימו שמתקיים כאן חוסר תום לב מצד חברת גאון, שבשלב המאוחר התחילו לפתוח תנאים שכבר הוסכם עליהם בשלבים מוקדמים.